裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第992號刑事判決
裁判日期：民國107年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第992號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告魏允希（原姓名張晏綾）選任辯護人賴永憲律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第16647號），本院判決如下：
主文魏允希販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年，緩刑肆年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
扣案含硝 甲西泮 之梅片驗餘共淨重零點柒捌参捌公克沒收之，未扣案之行動電話手機（OPPO牌，型號R9sPLUS）壹支沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、魏允希（原姓名張晏綾）知悉 硝甲西泮 （Nimetazepam）係列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣含第三級毒品硝甲西泮成分之梅片之犯意，於民國107年5月27日晚間9時12分許，以其所有之行動電話手機（OPPO牌，型號R9sPLUS）1支上網在通訊軟體「微信（WeChat）」之聊天室「要玩就玩支援可廣」之公開群組中，以暱稱「小啊希」，發表「急拋 梅艷芳 」等暗示販賣第三級毒品之文字訊息，適有新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員 林宗毅 執行網路巡邏勤務時發覺，遂喬裝買家並以暱稱「大吉大利晚上吃到」與魏允希以「微信」聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）5千元交易 含硝甲西泮 成分之梅片10顆，嗣警員林宗毅依魏允希之指示，於107年5月28日凌晨0時40分許，至新北市○○區○○○路○段○巷○○號後方防火巷進行交易，並於魏允希出面交付含硝甲西泮成分之梅片10顆（共淨重2.0176公克，驗餘剩9顆共淨重0.7838公克）與警員林宗毅時，予以當場逮捕。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、關於本案證據能力之意見：
㈠、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決援引之下列被告以外之人於審判外之供述證據，因當事人及辯護人於本院準備程序、審理時均不爭執證據能力（見本院卷第62-64、101-106頁），迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開供述證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，依上開規定，應均有證據能力。
㈡、本判決援引之下列非供述證據，因當事人及辯護人於本院準備程序、審理時均未爭執證據能力（見本院卷第62-64、101-106頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時自白不諱（見偵卷第8-14、43-44頁、本院卷第62-64、101-106頁），且有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、警員林宗毅出具之職務報告、警員林宗毅喬裝買家與被告聯繫交易毒品之語音通話譯文、警方林宗毅以「微信」與被告聯繫之行動電話手機畫面截圖、查獲現場及扣案毒品照片等附卷可稽（見偵卷第17-21、23、29-38頁）。又扣案上開梅片10顆，經臺北榮民總醫院鑑驗結果確含硝甲西泮成分，共淨重2.0176公克，取樣1.2338公克鑑驗用罄，驗餘共淨重0.7838公克（驗餘剩9顆），有臺北榮民總醫院107年6月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第62頁）。
㈡、按政府嚴格查緝販賣毒品犯行，且販賣毒品係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告於案發時為智識正常之人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，參諸被告於警詢時自承：其係以每顆400元買入上開梅片，再以每顆500元出售，每顆可獲利100元等語（見偵卷第12頁），足見被告販賣本案第三級毒品，主觀上確有從中賺取差價以牟利之營利意圖。
㈢、綜上所述，被告之任意性自由與事實相符；本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律適用：
㈠、按硝甲西泮（Nimetazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。查被告與喬裝買家之員警議定交易甲基安非他命，已著手於販賣第二級毒品犯行，惟因交易對象為喬裝買家之員警，該員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣未遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品，進而著手販賣行為，其意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告雖已著手販賣第三級毒品行為，惟如前所述，因喬裝買家之員警實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。
查被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均自白為前開販賣第三級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈣、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本件販賣第三級毒品未遂犯行，固有違國家杜絕毒品危害之禁令，其行為應予非難，惟被告行為時僅20歲，年紀甚輕，智識及社會經驗淺薄，且本案經查獲販賣次數僅1次、對象僅1人（喬裝購毒者之員警），販賣數量甚微，預估獲利僅1千元而已，犯罪情節甚輕，其惡性與專以販賣第三級毒品維生之販毒集團明顯有別，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖，且因本案購毒者為員警，僅止於未遂階段，毒品並未真正流通擴散，其販賣第三級毒品行為所造成之社會整體危害程度較為輕微，復考量被告罹患雙相情緒障礙症，有樂活精神科診所出具之診斷證明書1份附卷可參（見本院卷第71頁），身心健康情形不佳，縱使被告所犯販賣第三級毒品未遂罪依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項依序減輕後處以最低刑度即有期徒刑1年9月，猶嫌過重，尚有可資憫恕之處，爰適用刑法第59條、第60條之規定，再遞減其刑。
㈤、爰審酌被告明知政府嚴令查緝毒品，竟意圖販賣第三級毒品牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，惟其過往並無其他販賣或轉讓毒品之犯行，且被告自警詢、偵查及本院均坦承犯行，頗知悔悟，態度良好，兼衡被告販賣第三級毒品之數量微少、預估獲利僅區區1000元，犯罪情狀尚屬輕微，暨其自陳高中肄業之智識程度、目前無業，家庭經濟狀況普通（見偵卷第8頁調查筆錄受詢問人基本資料欄之記載及本院卷第106頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥、末查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，其因一時失慮，致罹刑章，犯後已知悔悟，其日前更因上揭精神疾病，跳樓尋短致薦骨骨折、四肢及頭部多處擦傷，因此急診住院治療，有亞東紀念醫院診斷證明書1份在卷可稽（見本院卷第75頁），本院認其所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，並依同條第2項第5款規定，命被告於判決確定後2年內，應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。若被告不履行前揭條件及負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併予敘明。
四、沒收部分：
1.扣案含硝甲西泮之梅片驗餘共淨重0.7838公克，為第三級毒品，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸再予宣告沒收。
2.被告所有、為販賣第三級毒品而供對外聯繫使用之行動電話手機（OPPO牌，型號R9sPLUS）1支，未扣案，如宣告沒收或追徵，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，該手機如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官劉恆嘉提起公訴，檢察官謝宗甫到庭執行職務。
中華民國107年12月11日
刑事第七庭審判長法官樊季康
法官姜麗君法官詹蕙嘉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳秀慧中華民國107年12月13日附錄本判決論罪之主要法律條文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。