裁判字號：最高法院108年台上字第1941號刑事判決
裁判日期：民國108年06月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第1941號上訴人 陳順成 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年4月23日第二審判決（108年度上訴字第406號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第15
595、19254號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品部分撤銷。
陳順成轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷自為判決（即轉讓第一級毒品）部分：
一、本件原判決認定上訴人即被告陳順成（下稱被告）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一毒品，不得非法持有、轉讓，竟分別基於轉讓海洛因之犯意：㈠於民國107年4月8日晚間9時30分許，在 陳文進 位於臺中市○○區○○○街○○號住處，將摻有重量不詳海洛因之香菸1支轉讓與陳文進。㈡於107年4月10日晚間7時30分許，在上址，將摻有重量不詳海洛因之香菸1支轉讓與陳文進等情。係以上開事實，業據被告於偵查及審判均坦承不諱，核與證人陳文進於警詢、偵訊之證述情節相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片可佐，足認被告之自白與事實相符，而可採信，為其所憑之證據及認定之理由。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪，其轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪，所犯2次轉讓犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告前於
105年間因公共危險案件，經判處有期徒刑4月，併科罰金新臺幣2萬元確定，有期徒刑部分於106年5月23日易服社會勞動執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，符合累犯規定，而被告前犯懲治盜匪條例等多罪，具特別惡性，刑罰反應力薄弱，第一審判決依累犯規定，就被告所犯轉讓第一級毒品罪加重其刑，並無違司法院釋字第775號解釋意旨；被告雖罹患器質性精神病，第一審囑託童綜合醫療社團法人童綜合醫院對被告精神鑑定，認被告於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，有該院精神鑑定報告書可稽，且參酌被告本件歷次偵審訊問時，對於問題均可清楚回答，為己辯解，並無辨識能力顯著降低之情，即與刑法第19條不罰或減輕其刑規定不符，而無該條適用，然量刑時自已審酌此情，因而維持第一審審酌被告轉讓第一級毒品戕害他人健康，足使施用者導致精神障礙，性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，惡性非輕，及其轉讓之次數、數量、犯罪之動機、手段、目的，自承國小畢業之智識程度、貧寒之經濟狀況等一切情狀，就所犯2罪分別量處有期徒刑1年1月，駁回被告此部分在第二審之上訴。經核其認事用法及量刑除後述部分外，原無不合。
二、惟查，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。被告於警詢、偵訊、第一審及原審均自白前揭轉讓海洛因犯行（見警卷第2頁反面、107年度偵字第15595號卷第146頁反面、第一審卷二第35頁反面、原審卷第164頁），與上揭減刑規定之要件相符，原判決未說明有何不得依該規定減刑之理由，未適用該規定予以減刑，即有適用法則不當之違誤。被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決依累犯加重、量刑不當云云，固無理由，惟原判決關於轉讓第一級毒品部分既有上開可議之處，自屬無可維持，因此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。應由本院將原判決關於此部分撤銷，自為判決；爰審酌被告前揭犯罪一切情狀，各量處有期徒刑11月，以資糾正。被告所犯轉讓第一級毒品2罪，尚須與被告上訴不合法律上程式（即後述貳）部分所宣告之有期徒刑，由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑。為訴訟經濟，自無由本院先就主文第2項所示2罪，定其應執行之刑而為無益勞費之必要。併予敘明。
貳、上訴駁回（即販賣第一、二級毒品）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。本件經原審審理結果，認上訴人有第一審判決犯罪事實（下稱事實欄）附表一所示販賣第一、二級毒品犯行，均事證明確，因而維持第一審就附表一編號2至7論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共6罪，均累犯，編號4、5一行為同時觸犯販賣第二級毒品罪，編號2至7均依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑，編號7另依毒品危害防制條例第17條第1項遞減其刑，各處如附表一編號2至7所示有期徒刑）及沒收宣告；就附表一編號1論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，處如附表一編號1所示有期徒刑）及沒收宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略稱：㈠上訴人前案係犯公共危險罪，與本案犯罪類型有別，原判決竟以上訴人自民國86年以來之前案，認為上訴人特別具惡性，對刑罰反應力薄弱，作為適用累犯之理由，依司法院釋字第775號解釋所指一罪不二罰，原判決違背罪刑相當、禁止重複評價原則，而有適用法則不當之違法。㈡上訴人罹患器質性精神病，雖未達刑法第19條之情，然仍為刑法第57條之量刑範圍，原判決及第一審判決皆僅論述上訴人未符刑法第19條第2項規定，於量刑時均未提及，甚至較重於未罹患此病之人，原判決恣意量刑，違背刑法第57條及罪責相當原則云云。
三、惟查，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，說明維持第一審對上訴人上開犯行量定刑罰之論據，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形；並已說明上訴人罹患器質性精神病，但並不符合刑法第19條不罰或減輕其刑之規定，第一審既囑託鑑定，並於判決敘明理由，量刑時自已審酌此情。並無不合。又司法院釋字第775號解釋，依其解釋文及理由書所述意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依上訴人符合累犯、犯罪情節及第一審判決附表一編號2至7已依刑法第59條酌減其刑，原判決敘明第一審之量刑並無違背司法院釋字第775號解釋意旨，亦無違誤。上訴意旨就原判決已論斷說明事項，任憑主觀，妄指量刑違法，並非適法之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴意旨關於販賣第一、二級毒品部分，無非重執上訴人在原審辯解各詞，就原審量刑職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款，毒品危害防制條例第8條第1項、第17條第2項，判決如主文。
中華民國108年6月27日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官林立華法官鄧振球法官莊松泉法官黃斯偉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月3日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。