裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第4206號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第4206號上訴人即被告 胡創維 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度審訴字第1908號，中華民國108年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第5747號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、胡創維前因施用第二級毒品案件，經原審法院以94年度毒聲字第277號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年5月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第4506號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第513號判決分別判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑9月確定。另因：①施用第一、二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第1820號判決分別判處有期徒刑9月、6月確定，復經同法院以103年度聲字第1340號裁定定應執行有期徒刑1年1月確定；②施用第二級毒品案件，經原審法院以103年度壢簡字第305號判決判處有期徒刑6月確定；③施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度訴字第271號判決判處有期徒刑5月確定；④妨害自由案件，經原審法院以104年度審訴字第37號判決判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以104年度上訴字第1526號判決上訴駁回確定；⑤竊盜案件，經原審法院以103年度審易字第1878號判決判處有期徒刑4月確定，上開②③④⑤所示之各罪刑，嗣經原審法院以105年度聲字106號裁定定應執行有期徒刑1年8月確定，並與①之罪刑接續執行，於105年8月19日縮短刑期假釋出監，迄同年9月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，未執行之刑以已執行論而執行完畢。詎其仍不知悔改，分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於107年3月17日晚間11時許，在桃園市○○區○○路00號2樓000室住處，先以海洛因摻入香菸吸食方式，施用第一級毒品海洛因1次；再以甲基安非他命置入玻璃球內，燃燒玻璃球吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月18日，因另案遭通緝為警緝獲而採尿送驗後，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告胡創維犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告胡創維於警詢、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷2、3、41、42頁、原審卷第26、42頁背面、108頁、本院卷第84頁），並有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司檢體編號E000-0000號濫用藥物檢驗報告、檢體監管紀錄表各1紙（見毒偵卷第9、10、12頁）在卷可稽，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用
第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其分別持有海洛因及甲基安非他命進而施用，該持有之低度行為，各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所為上開施用第一級、第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢又被告曾有如事實欄所載論罪科刑暨執行情形，有本院被告
前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，至司法院大法官於108年2月22日就累犯規定是否違憲乙事，作成釋字第775號解釋：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」所謂不分情節，一律加重最低本刑抵觸憲法第23條比例原則之情，解釋理由文例舉，最低法定本刑為6月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7月有期徒刑。本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1項及第3項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動。是累犯加重本刑之規定並未違憲，然遇本有機會易科罰金或易服勞役，卻因累犯規定，在無酌減、自首或其他減刑之情下，一律依累犯規定加重本刑，致行為人不得易科罰金或易股勞役，方有抵觸憲法第23條比例原則，而不得加重。查被告前已因多次施用毒品而遭判刑確定，卻未戒除毒品竟再為本案施用毒品之犯行，顯就刑罰反應力薄弱，然因有自首減刑之適用（詳下述），是被告並無因累犯規定之適用，致本得易科罰金成不得易科罰金之情形，爰均依累犯規定加重其刑。
㈣被告就本案施用毒品犯行後，因另案通緝為警查獲之際，隨
即於為警發覺前，向警方主動坦承本案施用毒品之犯行，並自願配合警方採集尿液，有被告於107年3月18日警詢筆錄在卷可稽（見毒偵卷第2頁），足認被告確有自首本案施用毒品犯行而受裁判，爰均依法減輕其刑，並依法先加後減之。
三、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款之規定，並說明審酌被告前經觀察、勒戒及判刑後，猶未戒除施用毒品，竟再為本案2次施用毒品之犯行，足徵其沾染毒癮頗深，所為實不可取；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日；就施用第二級毒品罪部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1千元折算1日，並定應執行為有期徒刑8月，如易科罰金，以1千元折算1日。
經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告上訴意旨略以：本件被告有自首減刑規定之適用，爰請求輕判並給予治療的協助云云。惟查，毒品危害防制條例關於施用毒品者之刑事處遇政策，係針對初犯或5年後再犯之施用第一級、第二級毒品者，確認其係具有病患性犯人之特質，是依同條例第20條、第23條之規定，對之採行觀察、勒戒，並視其成果，決定是否採用強制戒治之方式，俾以戒除其身癮；另依同條例第24條第1項之規定，亦得由檢察官以「緩起訴之戒癮治療」並行之雙軌模式，使社區醫療處遇亦能替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以繼續正常家庭與社會生活為特色。再美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者另一戒癮之治療方式，其目的與入勒戒處所、戒治所之目的相同，因此接受美沙冬替代療法僅係行政管制上輔助染有毒癮之人所為之醫療措施，依毒品危害防制條例第21條規定，限於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中經查獲者，始可由檢察官為不起訴處分。準此，依同條例第20條第1項至第3項及第24條第2項之規定，倘行為人係「5年內再犯」施用第一級、第二級毒品之罪者，其再犯率甚高，認有依法追訴之必要，即無上開觀察、勒戒、強制戒治可行；縱認有緩起訴並附戒癮治療條件之可能，仍應由檢察官在偵查階段中，本於其有利不利一律注意之客觀性義務（刑事訴訟法第2條第1項參照），暨考量法律意旨及檢察一體之相關追訴或猶豫標準決定。查本案被告並非於犯罪未發覺前自動赴指定之醫療機構進行美沙冬替代療法治療，並有經觀察、勒戒及多次因施用毒品遭判刑確定執行之紀錄，足見被告再犯率甚高；且被告所犯本案既非初犯，復因法定追訴要件齊備而經檢察官提起公訴，所為不符前揭觀察、勒戒或強制戒治之規範。況該條例更無被告業經起訴後，仍得以戒癮治療代替刑罰之規定，而是否適用毒品危害防制條例第24條規定以為緩起訴處分附帶條件，乃法定檢察官專有之權限，法院自無從諭知以戒癮治療替代刑罰之執行。又按關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，況被告前已有多次施用毒品之前科，本件所為均構成累犯，業如前述，而施用第一級、第二級毒品者，法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑，原審就被告上開所犯施用第一級、第二級毒品2罪，均已適用自首規定減輕其刑，而分別量處被告有期徒刑6月、4月，及定應執行為有期徒刑8月，並諭知如易科罰金之折算標準，已屬輕度之量刑。從而，本件被告猶執前詞提起上訴請求適用自首規定予以輕判並給予治療協助云云，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官康惠龍提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第二十三庭審判長法官李釱任
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國109年2月27日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。