裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第910號刑事判決
裁判日期：民國93年12月27日
裁判案由：違反公司法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第九一О號敬
上訴人即被告乙○○上訴人即被告甲○○共同選任辯護人劉炯意律師
孫則芳右上訴人因違反公司法等案件，不服 台灣 嘉義地方法院九十一年度訴字第三八七號中華民國九十三年九月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第四三五一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○以未經設立登記之公司名稱為法律行為部分及公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納而以申請文件表明收足部分暨定應執行刑部分均撤銷。
乙○○被訴以未經設立登記之公司名稱為法律行為部分及公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納而以申請文件表明收足部分均無罪。
乙○○其餘之上訴駁回。
甲○○之上訴駁回。
事實
一、乙○○、甲○○受 李文永 、 陳美鳳 之邀，參與臺灣聯合股份有限公司（下簡稱台灣聯合公司）籌設與加油站興建工程。緣台灣聯合公司向嘉馬公司訂購二台洗車機，其中一台之價金為新台幣（下同）一百八十萬元，另一台之價金則為二百六十五萬元，因欠缺資金，故於八十九年一月十九日，台灣聯合公司與合迪股份有限公司（下簡稱合迪公司）簽立附條件買賣契約，辦理融資性租賃，由合迪公司匯款四百三十萬元予嘉馬公司償還該二部洗車機之價金（原價金合計四百四十五萬元，扣除已支付之定金十五萬元），乙○○、甲○○於台灣聯合公司八十九年一月十一日設立登記後，乙○○為董事長，甲○○為董事，均屬從事業務之人，其等於八十九年一月間，因見台灣聯合公司資金周轉困難，且思購買其餘股東股份，以利公司公司運作，遂以前開理由向 楊宏明 商借，楊宏明因而同意出借所取得洗車機價款中之二百五十萬元予台灣聯合公司，並要求乙○○開立台灣聯合公
司十二張支票為擔保，分十二期償還（其中十一期，每期二十萬元；第十二期，償還三十萬元），乙○○遂依其要求，開立台灣聯合公司所有彰化商業銀行股份有限公司嘉義分行（下簡稱彰化銀行）支票十二張（票號由ＦＱ0000000至十二號，發票日為八十九年四月至九十年三月之每月月底），楊宏明因而於八十九年一月二十九日將二百五十萬元匯入台灣聯合公司設於大眾銀行活期帳戶（帳號000000000000號），詎乙○○、甲○○二人明知該筆款項係乙○○開立台灣聯合公司支票為擔保，且楊宏明係將該二百五十萬元匯入台灣聯合公司設於大眾銀行活期帳戶，應為乙○○所持有之台灣聯合公司資金，其二人竟思該筆資金進行股市操作，遂共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，未經其餘股東同意，由乙○○自台灣聯合公司設於大眾銀行活期帳戶，將向楊宏明所借得二百五十萬元之其中二百萬元，轉帳存入於甲○○設於玉山商業銀行股份有限公司嘉義分行（下簡稱玉山銀行）帳戶內，作為甲○○買賣股票之用，而予以侵占入己。
三、案經嘉馬公司訴由台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、上訴駁回部分：
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○、甲○○，對於前開向證人楊宏明借款二百五十萬元，並以台灣聯合公司名義開立十二張支票分期償還（票號由ＦＱ0000000至十二號，面額二十萬元十一張，三十萬元一張，合計十二張），該二百五十萬元，其中五十萬元存入被告乙○○帳戶，用以支付工程款項，另二百萬元存入被告甲○○玉山銀行帳戶，被告甲○○並將之用於買賣股票使用等情均不否認，惟均矢口否認有何業務侵占犯行，被告乙○○辯稱：二百五十萬元是我們個人名義向楊宏明借來的，我們認為我們可以先處分，以後拿得出這筆錢來就可以了云云，並於原審辯稱：其借款時，向楊宏明表示要購買公司其他股東股份，因此，並非以台灣聯合公司名義向楊宏明借款，且其為台灣聯合公司支付之工程款、貨款等，已逾二百萬元，並無侵占之故意云云；被告甲○○則辯稱：這些錢是我們私人借的，是我們個人提供不動產及信用云云，並於原審辯稱：因台灣聯合公司購買洗車機向中租合迪公司辦理融資性租賃時，以其自己與父親 陳本 為連帶保證人，為求有所擔保，因此要求被告乙○○將二百萬元存入其玉山銀行帳戶，但其向被告乙○○表示該款只能作為公用，實際上亦多次自該帳戶領款作為支付工程款或貨款使用，並無侵占之故意云云。
二、經查：
（一）被告乙○○於台灣聯合公司設立登記後，擔任該公司董事長，被告甲○○則為董事，此有台灣聯合公司董事、監察人名單影本一份在卷可參（見原審卷一第一七七頁），而依據公司法第二百零二條規定，被告乙○○、甲○○二人均負責公司業務之執行，顯然被告乙○○、甲○○均係從事業務之人。又被告乙○○向證人楊宏明借款二百五十萬元，並開立十二張台灣聯合公司支票作為分期清償之擔保，證人楊宏明於八十九年一月二十九日匯款二百五十萬元至前開台灣聯合公司設於大眾銀行帳戶，被告乙○○於同日即自該帳戶匯款二百萬元至被告甲○○前開設於玉山銀行帳戶，該二百萬元入帳後，被告甲○○自八十九年二月十九日，即透過該帳戶開始大量買進、賣出股票，迄九十年四月二十六日僅剩九萬多元之餘額，此有支票影本十二張、嘉馬公司設於大眾銀行帳戶交易資料影本一份、大眾銀行匯款回條一份及玉山銀行九十一年二月二十七日玉嘉義字第九一００二四０號函與所附被告甲○○設於玉山銀行帳戶存款明細各一份在卷可查（見台灣嘉義地方法院檢察署九十年度發查字第九○二號卷，以下簡稱發查卷，第七至一一頁、第三二頁；台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度他字第一七六號卷，以下簡稱他字卷，第三二至三九頁）；而被告乙○○於偵查中亦供稱：「（問：那兩百萬元是誰花用的？）有八、九十萬用在工程款及其他費用，剩下的是甲○○花掉的」等語，而被告甲○○亦接著供稱：「剩下錢有拿去買股票，但兩個人都有參與」等語（見發查卷第三十頁），參以被告乙○○、甲○○於偵查中供稱：『（問：為何將資金挪作買賣股票用？）因公司未營運，沒有收入，所以將資金用以買賣股票．．．』等語（見發查卷第八三頁），足見被告乙○○、甲○○係將以台灣聯合公司名義向楊宏明所借，並已匯入台灣聯合公司設於大眾銀行帳戶之二百萬元，轉匯入被告甲○○設於玉山銀行帳戶並作為買賣股票之用，被告乙○○、甲○○二人確有將其等所持有之台灣聯合公司資金二百萬元據為所有，而予以挪用之侵占行為，且彼此間有犯意聯絡、行為分擔者甚明。
（二）證人楊宏明於原審固證稱：被告乙○○、甲○○借款時，表示要用來買股份等語（見原審卷二第一０六頁），惟其於偵、審中均證稱：其係借款給公司（台灣聯合公司）等語（見原審卷二第一０七頁、他字卷第二０頁），且依據前述，證人楊宏明係將二百五十萬元匯入台灣聯合公司帳戶內，被告乙○○亦係開立十二張台灣聯合公司支票作為分期償還之擔保，同時，被告乙○○、甲○○亦均未以個人名義與嘉馬公司或被告楊宏明簽立借據，亦均未開立個人支票為分期償還擔保，顯然被告乙○○、甲○○二人係以台灣聯合公司名義向證人楊宏明借款，並非以個人名義，因此，證人楊宏明匯入台灣聯合公司帳戶之二百五十萬元應屬該公司所有，被告乙○○、甲○○僅係持有者，被告乙○○將其中二百萬元匯入被告甲○○設於玉山銀行帳戶，並用以買賣股票，其等有不法所有意圖與侵占行為甚明。
（三）台灣聯合公司設立後，與合迪公司簽立附條件買賣契約書，購買二部洗車機，其中被告乙○○、甲○○、被告乙○○之妻 林美鳳 、被告甲○○之父陳本為連帶保證人，有該附條件買賣契約書影本一份在卷可參（見原審卷一第二七頁），因此，被告甲○○所稱其父為連帶保證人一節固屬真實。然依被告乙○○、甲○○二人於八十八年十二月四日所簽立之切結書，二人係以共同出資購買洗車機、加油機、油槽及給付後續工程款項充為入股資金，被告甲○○四百五十萬元，被告乙○○四百萬元，有切結書影本一份在卷可參（見他字卷第六七頁），足見被告乙○○、甲○○本即須負責有關台灣聯合公司加油站工程洗車機、加油機、油槽與其他後續工程之資金籌措，因此，被告甲○○與其父在台灣聯合公司所購買之洗車機所辦理之附條件買賣（融資性租賃）擔任連帶保證人，當亦為被告甲○○籌措購買洗車機資金之方法，本即為其入股資金之一環，被告甲○○以其與其父擔任連帶保證人為由而辯稱：要求匯款二百萬元至其帳戶係為擔保云云，應不可採。
（四）至於被告乙○○雖提出嘉馬公司、 許月琴 等人所出具之付款證明（見原審卷一第一五六至一六八頁），辯稱：其確實將前開向楊宏明所借得之二百五十萬元用於公司工程款、貨款及土地資金之支付，並無侵占之犯意云云。惟查，被告乙○○、甲○○向楊宏明所借得之二百五十萬元，既係由楊宏明匯至台灣聯合公司設於大眾銀行帳戶，則該筆款項自應為台灣聯合公司所有一節已如前述，而被告乙○○竟將其中二百萬元匯至被告甲○○設於玉山銀行帳戶，且將之用於股票買賣，足見被告乙○○、甲○○二人於其等合意將該二百萬元匯入被告甲○○帳戶時，已有侵占之犯行，被告乙○○所辯均無解於其侵占犯行之成立。
綜上所述，被告乙○○、甲○○業務侵占之事證已臻明確，其二人之犯行均堪以認定。
三、核被告二人所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，被告二人間，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。
四、原審以被告二人罪證明確，因以適用刑法第三百三十六條第二項、第二十八條、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段之規定，並審酌被告二人以台灣聯合公司名義借款，再將之挪用炒作股票，因炒作失利，致公司資金周轉不靈而倒閉，對公司債權人及其他股東造成危害，被告二人之素行、智識程度、犯罪之手段及其等迄今對於挪用公司借款一節，均未見表明有所愧歉之犯罪後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑一年二月、一年四月。經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。
被告二人上訴意旨指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪判決諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○共同意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，將乙○○前開所開立之華僑銀行斗六分行支票，換為台灣聯合公司所有彰化商業銀行股份有限公司嘉義分行支票，作為本身原應支付之資金（包括支付嘉馬公司機器之四百三十萬元、票號由ＦＱ0000000至十二號，本強公司之一百零九萬元金額、支票乙張、票號為ＦＱ二五０一五三號，金大昌公司之八十九萬元，支票乙張，票號為ＦＱ二五一０五四號，另一不詳，合計共十四張票據，六百二十八萬元），暨台灣聯合公司無法支付本強公司加油機金額，與本強公司達成協議後，將本強公司退還台灣聯合公司二十六萬八千八百元金額（即富邦銀行股份有限公司新莊分行為付款行，發票人為本強公司，支票號碼為ＪＧ0000000號）之支票，將上開金額與票據侵占入己（金額共六百五十四萬八千八百元，票據十四張），因認被告乙○○、甲○○二人涉犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪嫌等語。
二、本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉有連續業務侵占犯行，無非係以證人楊宏明、 王國憲 、陳美鳳、 陳瑞山 、李文永、 劉美淑 、 黃榮宗 、 顏金柳 、 楊從本 之證述，付款證明三紙（見他字卷第一二七頁以下）、乙○○二人所簽立切結書（見他字卷第一二五頁）、台灣聯合公司票據信用資訊資料（見偵查卷證三）、玉山銀行嘉義分行甲○○存款交易明細（見他字卷第三十二頁）、合迪公司與台灣聯合公司交易之明細（見他字卷第一五三頁）、乙○○所製作之債權處理相關資料（見偵查卷證二）、本強公司與金大昌公司所提供之交款明細與協議書各乙份（見他字卷一六一頁以下）、乙○○開立予嘉馬公司之票據十二紙（見發查卷第七頁以下）等為依據。
三、惟按刑法業務侵占罪之成立，以就業務上持有他人之物，變更意思而不法據為自己或第三人所有為其構成要件，所謂『物』，乃指有形之動產、不動產而言，並不包含無形之權利在內，單純之權利不得為侵占之客體，因此，若非持有業務上所持有之物，或欠缺變更持有為所有之意而侵占入己者，均與業務侵占之要件不該當，尚難以該罪相繩（最高法院二十二年上字第一三三四號判例意旨參照）。
四、訊據被告乙○○、甲○○堅決否認有何前開公訴人所指業務侵占犯行，經查：
（一）乙○○所開立華僑銀行斗六分行支票換為台灣聯合公司嘉義分行支票部分：
１、本件公訴人並未說明何以因被告乙○○有「換票」之行為，即認定被告乙○○、甲○○有共同侵占票載金額之犯行，除公訴人所指開給本強公司「票號不詳」之支票，無從查證是否遭退票外，其餘以台灣聯合公司名義開立支付嘉馬公司之二百五十萬元（起訴書誤為四百三十萬元）（票號由ＦＱ0000000至十二號，面額二十萬元十一張，三十萬元一張，合計十二張）、支付本強公司之一百零九萬元金額支票（票號為ＦＱ二五０一五三號，計一張）及支付金大昌公司之五十四萬元（，起訴書誤為八十九萬元，票號為ＦＱ二五一０五四號，計一張），合計共十四張票據，金額四百四十八萬（起訴書誤為六百二十八萬元），均未獲兌現而遭退票，此有上開支票與退票理由單影本在卷可參（見發查卷第七至一一頁；他字卷第一六三、一六七頁），因此，就起訴書所指之台灣聯合公司支票兌現之狀況而言，台灣聯合公司並未支付任何金錢予嘉馬公司、本強公司及金大昌公司。
２、公訴人所指前開台灣聯合公司開立予嘉馬公司之十二張票據，其緣由固為台灣聯合公司向嘉馬公司訂購價值四百三十萬元洗車機之故，然該十二張票據並非為支付嘉馬公司貨款，而係台灣聯合公司將向嘉馬公司購得之二部洗車機，轉向中租合迪公司辦理動產抵押借款，並由嘉馬公司取得借得之款項四百三十萬元後，將其中二百五十萬元借予（乙○○）而匯入台灣聯合公司設於大眾銀行活期帳戶（帳號000000000000號），乙○○因此開立台灣聯合公司前開十二張支票分期償還，再由乙○○自台灣聯合公司設於大眾銀行活期帳戶，將向楊宏明所借得二百五十萬元之其中二百萬元，轉帳存入於甲○○設於玉山商業銀行股份有限公司嘉義分行（下簡稱玉山銀行）帳戶等情，已如前述，因此，此部分應與前開公訴人起訴被告乙○○、甲○○侵占台灣聯合公司向嘉馬公司借得之二百萬元部分，為同一事實；況且，此部分卷內並未見任何公訴人所指被告乙○○「換票」之證據，是公訴人以被告乙○○就支付嘉馬公司四百三十萬元貨款有換票情形，另認此部分被告二人又侵占台灣聯合公司四百三十萬元，顯有誤會。
３、又本件公訴人並未具體說明被告乙○○究竟以自己名義開立多少張華僑銀行斗六分行支票給金大昌公司及本強公司？面額各為若干？嗣後以何張台灣聯合公司名義支票交換，且遍查全卷，亦無任何客觀證據可顯示有公訴人所指換票之情形存在；至於證人即台灣聯合公司股東黃榮宗固於偵查中證稱：他（乙○○）以私人票去買機械，然後用公司票去換回私人票等語（見他字卷第六四頁），惟其亦未提出任何客觀證據以資證明，因此，本件就被告乙○○與金大昌公司、台灣聯合公司間是否確實存在公訴人所指「換票」之情形，公訴人之舉證尚有不足。
４、再者，台灣聯合公司為籌建加油站，向本強公司訂購加油機，並由金大昌公司負責承作油槽工程，公訴人所指之前開台灣聯合公司開立予本強公司及金大昌公司支票，係為支付貨款，但遭退票等情，除經證人即本強公司負責人楊從本及金大昌公司負責人 陳丕證 述在卷外（見他字卷第一五七頁背面、原審卷一第二六七頁），並有訂購合約書二份在卷可稽（見他字卷第一六二頁、第一六八頁），足見本強公司及金大昌公司提供予台灣聯合公司者係加油機與油槽工程，並無任何金錢款項由該二家公司流入台灣聯合公司，就此部分而言，不生被告乙○○持有原屬台灣聯合公司金錢之問題，自然亦無公訴人所指被告乙○○、甲○○將該些款項（依起訴書內容，係指台灣聯合公司支付予本強公司一百零九萬元、金大昌公司八十九萬元（正確票面金額應為五十四萬元）之未獲兌現票款）易持有為所有而侵占入己之問題。
５、至於公訴人又指被告乙○○、甲○○將前開十四張支票侵占入己，惟公訴人所指之十四張支票，均係台灣聯合公司開立支付嘉馬公司、本強公司及金大昌公司，其中給嘉馬公司之十二張支票均尚在嘉馬公司持有中；開給本強公司、金大昌公司之支票各一張，均經該二家公司提示交換而遭退票，已如前述，該十四張支票既係交付前述公司，非被告乙○○據為己有，自應無公訴人所指之侵占情形，公訴人對此不無誤會。
（二）公訴意旨所指被告乙○○、甲○○共同將本強公司退還台灣聯合公司支票（支票號碼：ＪＧ0000000號）侵占入己部分：
１、本強公司因出售台灣聯合公司加油機，台灣聯合公司僅支付定金，無法給付價金，雙方因而於八十九年五月三十日解除買賣契約，本強公司由台灣聯合公司已給付之四十五萬元定金中，扣除本強公司因此所生之損失十八萬一千二百元後，退還台灣聯合公司二十六萬八千八百元，並由本強公司開立面額二十六萬八千八百元，受款人台灣聯合公司，發票日八十九年五月三十一日，票號為ＪＧ0000000號之支票一張給台灣聯合公司，交給被告乙○○收執，此除為被告乙○○坦承及證人即本強公司負責人楊從本證述在卷（見他字卷第一五七頁背面）外，並有本強公司說明書、訂購合約書、協議書、支票收訖簽回聯及該張支票影本各一份在卷可佐（見他字卷第一六一至一六二頁、第一六四至一六五頁；原審卷一第一九七頁），因此，被告乙○○確實取得本強公司簽發以退還定金之前開支票。
２、被告乙○○將前開本強公司開立之支票，轉而交付憶僑公司作為支付前開加油站水電工程款之用，憶僑公司收執後，透過該公司設於台南區中小企業銀行（下簡稱台南企銀）民雄分行之帳戶提出交換，並獲兌現，此除據證人即憶僑公司負責人 劉嘉富 證述明確外（見原審卷一第二五四頁），並有富邦銀行新莊分行九十三年二月十八日函與所附支票影本、台南企銀台北分行九十三年三月二十五日（九二）南銀台北分行字第九二號函、台南企銀民雄分行九十三年三月二十九日（九三）南銀分字第０九一號函與所附憶僑公司客戶資料各一份在卷可參（見原審卷一第一九六至一九七頁、第一九九頁至二０二頁），足見被告乙○○取得本強公司退款之支票後，並未將該支票據為己有，而係轉以之支付積欠憶僑公司之水電工程款，欠缺不法所有之意圖，並無侵占之行為。
３、本件被告乙○○並非將本強公司退款之支票據為己有，並不存在侵占之犯行，公訴人未予詳查，遽認被告乙○○、甲○○就此部分涉有共同業務侵占犯行，亦有誤會。
五、綜上所述，本件公訴人認被告乙○○、甲○○涉犯侵占①台灣聯合公司支付嘉馬公司機器之四百三十萬元、票號由ＦＱ0000000至十二號（十二張票支票正確之票面金額僅二百五十萬元）、②本強公司之一百零九萬元金額、支票乙張、票號為ＦＱ二五０一五三號、③金大昌公司之八十九萬元（正確之票面金額僅五十四萬元），支票乙張，票號為ＦＱ二五一０五四號及④本強公司退還台灣聯合公司二十六萬八千八百元金額（即富邦銀行股份有限公司新莊分行為付款行，發票人為本強公司，支票號碼為ＪＧ0000000號之支票）等金額與票據等情，或犯罪事實所述與實情不符，或與其他起訴事實重複，或與侵占之構成要件不符，被告乙○○、甲○○二人前開公訴人所指業務侵占犯行均屬無證據加以證明，惟公訴人認該些部分與被告乙○○、甲○○二人起訴並經論罪科刑之業務侵占罪部分（侵占台灣聯合公司向嘉馬公司借款二百萬元部分）有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。
乙、原判決撤銷部分（即乙○○改判無罪部分）：
一、公訴意旨略以：（一）被告乙○○為購買洗車機供加油站使用，遂於八十八年九月二十九日前往楊宏明所經營之嘉馬股份有限公司（下稱嘉馬公司），其明知台灣聯合公司當時尚未經設立登記成立（台灣聯合公司於八十九年一月十一日由經濟部核准設立登記），仍在籌備設立階段，不得以公司名義經營業務或為其法律行為，竟接續在其與嘉馬公司簽訂之二張洗車機買賣契約上，以台灣聯合公司名義與嘉馬公司訂約，並在其中一張買賣契約書上蓋用印文為「台灣聯合股份有限公司」之公司章；並於八十八年十二月底某日，向中租企業合迪股份有限公司辦理動產抵押融資貸款，簽立相關契約，進行交易行為，因認被告乙○○、甲○○二人共犯公司法第十九條第二項之罪（甲○○部分，業經原審另為無罪判決確定）；（二）被告乙○○於八十八年十一月六日經原台灣聯合公司籌備處負責人李文永同意，擔任台灣聯合公司籌備處之負責人，負責台灣聯合公司之籌設工作，其明知台灣聯合公司籌備處因資金募集不順利，實際上並未向股東乙○○、甲○○、 呂建興 、陳美鳳、 何榮紘 、 王麗卿 、林美鳳、李文永、 謝淑蕙 、劉美淑、 蘇玉瑜 、王國憲、 王國偉 等人募集得新台幣（下同）五百萬元之現金作為申請公司設立之現金股款，不得以申請文件表明已收足，如有現物出資等情事，必須於申請文件中表明，另其與甲○○均未實際支付現金股款，而係以保證共同出資購買洗車機、加油機、油槽及給付後續工程款項為出資，詎乙○○為順利申請公司設立登記，竟於八十八年十二月間，向不知情之楊宏明調借五百萬元作為台灣聯合公司之資本額，由楊宏明將該款項撥入台灣聯合公司籌備處設於大眾商業銀行嘉義分行（下簡稱大眾銀行）之活期存款帳戶（帳號000000000000號），以取得銀行資金存款證明，充作已收足股東股款之證明，後由乙○○委託不知情之會計師 林秋瞞 於八十八年十二月十一日向經濟部中部辦公室申辦台灣聯合公司設立登記時，在申請文件之一即業務上所製作之股款明細表內，為不實記載，表明股東乙○○、甲○○、呂建興、陳美鳳、何榮紘、王麗卿、林美鳳、李文永、謝淑蕙、劉美淑、蘇玉瑜、王國憲、王國偉等人已繳足現金股款五百萬元，且均存於台灣聯合公司籌備處設於大眾銀行帳戶內，並連同上開帳戶存摺影本、公司章程、資產負債表、會計師查核報告等資料，持向經濟部中部辦公室申請台灣聯合公司之設立登記，旋於八十八年十二月十三日將該五百萬元由上開台灣聯合公司籌備處帳戶轉出償還楊宏明，足以生損害於該公司之債權人及主管機關管理公司登記之正確性。因認被告乙○○另涉有公司法第十九條第一項之公司未成立前以公司名義為法律行為罪嫌及公司法第九條第三項之公司股款未實際收足，卻表示已收足罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定（最高法院三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例意旨參照），故刑事訴訟之被告基於刑事訴訟法第一百五十四條所揭證據裁判主義之精神，對於不利於己之事證，若已提出合乎生活經驗上之質疑，除非另有足可補強起訴事實之積極證據，否則，法院即應本於罪疑唯輕之法則，而為有利被告之認定。
三、就違反公司法第十九條第二項部分：
（一）訊據被告乙○○，堅決否認有公訴人所指未經設立登記，而以公司名義為法律行為之犯行，辯稱：與嘉馬公司合約上之公司章係嘉馬公司要求補蓋的，我們都是以籌備處名義簽約等語，並於原審辯稱：除與嘉馬公司所簽訂之訂購合約書外，其餘與本強企業股份有限公司（下簡稱本強公司）、金大昌鐵工廠股份有限公司（下簡稱金大昌公司）所簽立之契約書均以台灣聯合公司籌備處名義為之，其顯無明知公司未經設立，而以公司名義為法律行為之故意，而公司法該條規定並未處罰過失，其過失行為自應不罰等語。
經查：
１、合迪公司部分，公訴人於起訴書雖論及此部分之犯罪事實，然於證據欄中並未提出任何證據，且被告乙○○係於八十九年一月十九日以分期付款方式，向合迪公司購買洗車機二台，而台灣聯合公司係於八十九年一月十一日由經濟部核准設立登記，此有經濟部公司執照及台灣聯合公司設立登記表影本各一份、合迪公司陳報狀與所附附條件買賣契約書各一份在卷可稽（見發查卷第四０至四五頁、原審卷一第一七四至一九二頁；原審卷一第二五至二八頁），且證人即合迪公司員工 施明正 亦證稱：簽約日確實為八十九年一月十九日等語（見原審卷一第二六六頁），足見台灣聯合公司與合迪公司簽約之日期為八十九年一月十九日，並非如公訴人所稱為八十八年底。因此台灣聯合公司與合迪公司簽約交易時，經濟部既已核准台灣聯合公司設立登記（八十九年一月十一日），自不生公司未成立而以公司名義與他人交易之問題，公訴人認被告乙○○此部分涉犯公司法第十九條第一項犯罪，應有嚴重誤會。
２、嘉馬公司部分，台灣聯合公司係於八十九年一月十一日始由經濟部核准設立登記，此有經濟部公司執照及台灣聯合公司設立登記表影本各一份在卷可稽（見發查卷第四０至四五頁、原審卷一第一七四至一九二頁）；而被告乙○○於八十八年九月二十九日以台灣聯合公司名義與嘉馬公司簽約二份訂購合約書購買洗車機，被告乙○○並未表示公司尚在籌備之情，業經告訴人即證人楊宏明及證人 李乞青 （原名 李秋燕 ）證述明確（見原審卷二第一０四至一０五頁、第一一三頁），並有該二份訂購合約書正本附卷可稽（見原審卷一第二四五頁、偵查卷第五五頁），足見被告乙○○於其與嘉馬公司簽立訂購合約時，台灣聯合公司尚未經主管機關核准設立登記，且被告乙○○亦未向告訴人楊宏明表明台灣聯合公司尚在籌備當中。而依據卷附訂購合約書（偵查卷第五五頁）所示，被告乙○○除在買受人欄之代表人處簽名外，並蓋有「台灣聯合股份有限公司」之公司章，足見被告乙○○在與嘉馬公司簽約時，確係以「台灣聯合股份有限公司」名義為之一節，固堪以認定。
３、惟按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。刑法第十二條第一、二項定有明文，而公司法第十九條第二項並無處罰過失犯之特別規定，自應以故意犯為限。是茲應審酌者，係被告乙○○以台灣聯合公司名義與嘉馬公司簽約，是否故意為之？
４、依據被告乙○○提出嘉馬公司八十八年十一月二十九日出具之借據，其上記載「茲收到台灣聯合股份有限公司籌備處金額為新台幣參拾萬元」，而證人楊宏明於原審亦證稱：「收據的章是（嘉馬）公司的沒錯，這是洗車機的訂金款，錢有收到」、「（三十萬元）是被告二人交給我的」等語（見原審卷二第十六頁），足見嘉馬公司於與被告乙○○簽約後，被告乙○○二人交付洗車機訂金予嘉馬公司之時，即已知道台灣聯合公司尚在籌備中，而此當係出於被告之告知；而被告乙○○另於八十八年六月二十九日與本強公司簽約係用台灣聯合公司籌備處章簽約一節亦有該訂購合約書附卷可稽（見他字卷第一六二頁），因此被告乙○○在台灣聯合公司成立前，多次與他人（公司）之法律行為中，既僅有該次與嘉馬公司之簽約漏未以籌備處名義為之，而事後亦告知嘉馬公司，是其所為應係疏失而非故意。
（二）是綜上情節，本院認並無確切證據足認被告乙○○有於台灣聯合公司設立登記前，即以公司名義為法律行為之故意，此外復查無其他積極證據足認被告涉有公訴人所指犯行，本罪疑惟輕之原則，自應為無罪之諭知。
四、就違反修正前公司法第九條第三項部分：
（一）訊據被告乙○○，堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：我們在硬體設備及支付地主的錢已經超過股本了等語，並於原審辯稱：其雖向楊宏明借款辦公司登記，但台灣聯合公司並非空殼公司，所收之股款均用於加油站興建工程，且其進行公司設立登記時，經濟部發現原作為資本之五百萬元於八十八年十二月十三日業已轉出，曾要求說明用途，其提出會計師認證資料進行說明後，經濟部方容許登記，顯然經濟部認為被告並無股款未收足而表示已收足之情形等語。
（二）經查：
１、被告乙○○與被告甲○○並未以現金出資，向經濟部中部辦公室辦理台灣聯合公司設立登記之五百萬元股金之存款證明，係向不知情之嘉馬公司楊宏明洽借，於會計師辦完驗資手續後，即將該五百萬元返還嘉馬公司等情，除據被告二人所不否認外，並據告訴人即證人楊宏明、證人李文永證述甚詳（見原審卷二第一○五頁、他字卷第一七五頁背面），並有經濟部九十三年六月十七日經授中字第０九三三二二六二八九０號函與所附大眾銀行八十九年一月七日（八九）大眾嘉發字第００二號函、台灣聯合公司籌備處大眾銀行帳戶交易查詢清單影本各一份在卷可查（見原審卷二第四十頁、第四八至四九頁），參以被告乙○○於偵查及原審中均一再供稱：其接手公司籌備及辦理設立登記時，公司已經沒錢等語，足見被告乙○○向經濟部中部辦公室申請公司設立登記之時，實際並未向其他股東收足五百萬元之現金股款，該五百萬元係向證人楊宏明商借，專供驗資使用。
２、按九十年十一月十二日修正前公司法第九條第三項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六萬元以下罰金」。本條項之立法目的係為防止虛設公司及預防經濟犯罪，本來非虛設之公司，應非本條項處罰之對象，先予敘明。
３、本件台灣聯合公司申請設立登記，曾因經濟部查詢該五百萬元資本存提情形，發覺該筆五百萬元資金業於八十八年十二月十三日匯出，遂函請台灣聯合公司說明，經台灣聯合公司以該筆款項係支付工程款與貨款，並提出相關證明後，始准予設立登記一節，除據被告乙○○供述明確外，並有前開經濟部九十三年六月十七日函文一份與所附之相關資金運用表、證明書、工地照片影本各一份在卷足憑（見原審卷二第四０頁、第五０至五六頁）；而證人楊宏明、憶僑企業有限公司（下簡稱憶僑公司）負責人劉嘉富、昱傑營造有限公司（下簡稱昱傑公司）負責人王國憲及金大昌公司負責人 陳丕均 證稱：確實幫台灣聯合公司所經營之加油站興建工程，且收到部分或全部之貨款與工程款等語（見原審卷一第二五三頁、第二六七頁、第二七０頁、本院卷二第一０五頁），可證被告乙○○答覆經濟部有關五百萬元資金流向中提及曾支付嘉馬公司、憶僑公司、昱傑公司與金大昌公司貨款或工程款一節，當非虛構。
４、是台灣聯合公司之設立登記既先經經濟部就其股本為實質審查後始准予登記，即與一般虛設公司之情形有別，應尚未違反修正前公司法第九條第三項之規範目的，尚難認其有違反修正前公司法第九條第三項之情形，依法自應為無罪之諭知。
五、原審不察，分予以論罪科刑，自有未洽，被告乙○○上訴意旨執此指摘原判決不當，求為撤銷改判，為有理由，應由本院就原判決此二部分及定執行刑部分予以撤銷，就此二部分改諭知被告乙○○無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義
法官侯明正法官吳永宋右正本證明與原本無異。
以未經設立登記之公司名稱為法律行為部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官李淑華中華民國九十三年十二月二十八日附錄：本判決論罪法條中華民國刑法第三百三十六條(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。