最高法院109年度台上字第128號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第128號刑事判決

裁判日期：民國109年02月26日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第3738號
109年度台上字第128號上訴人臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓被告涂玄叡選任辯護人張淑琪律師被告 涂韡瀚
陳裕森 上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月21日第二審判決（108年度上訴字第835號、第836號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第5661號、第13706號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
一、本件原判決認定被告涂玄叡、涂韡瀚、陳裕森（下稱被告3人）有其事實欄所載運輸第二級毒品、私運管制物品進口、參與犯罪組織之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係論處被告3人共同運輸第二級毒品各1罪刑，及涂玄叡、涂韡瀚部分諭知相關沒收之判決，駁回此部分檢察官及被告3人在第二審之上訴，並撤銷第一審關於陳裕森沒收部分之判決，改判另為沒收之宣告。固非無見。
二、惟查：㈠按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則第一編第
七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，於從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，因所犯輕罪（參與犯罪組織罪）之刑罰以外之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，並未被重罪所吸收，仍應一併適用。另本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。
㈡原判決維持第一審關於被告3人之科刑判決，係以其等均犯
組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口等罪，所犯上開3罪成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定，均從重論以運輸第二級毒品罪處斷，並基於法律應本統一性或整體性原則為適用，不容任意割裂，以法院既未對被告3人宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無再適用上開條例第3條第3項之規定對被告3人宣告強制工作保安處分。然依前揭見解，數罪成立想像競合關係而從一重處斷時，僅限於「主刑」，至於輕罪所規定之沒收及保安處分，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用，原判決既認被告3人所為係以一行為而觸犯參與犯罪組織罪、運輸第二級毒品及私運管制物品進口等3罪，則依想像競合犯規定，從較重之運輸第二級毒品罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪所規定刑前強制工作，並未被重罪之主刑所吸收，被告3人依上開重罪之主刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用，乃原判決仍執被告3人非依組織犯罪防制條例論處，上揭組織犯罪防制條例強制工作之規定即無適用餘地，自屬對想像競合犯理論觀念之誤解，而有適用法則不當之違法。又依上開說明，法院於適用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查說明被告3人究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對被告3人諭知強制工作云云，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈢又無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據
。審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。前項證物如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨，刑事訴訟法第155條第2項、第164條分別定有明文。
此為事實審法院於審判期日，就判斷犯罪事實採用證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人、代理人、辯護人或輔佐人均能澈底瞭解該等證據之形貌或內容、意涵，得以表示意見，而為充分之辯論，使法院形成正確之心證，並充分保障被告之防禦權。故法院就該等證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判斷事實之依據，難謂非違背法令。依原審審判筆錄所載（見原審108年度上訴字第835號卷第345至363頁），審判長於審判期日，就原判決所採用被告3人護照翻拍照片、長榮國際股份有限公司民國107年5月4日函暨檢附貴賓登記卡與消費明細等證據資料，未向被告3人及其等辯護人提示或告以要旨，使其等為適當辯解之機會，而遽採為被告3人應負共同運輸第二級毒品、參與犯罪組織等罪責之證據，揆諸上揭說明，核屬應於審判期日踐行調查程序之違法。
三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響事實之確定暨保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國109年2月26日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官段景榕法官鄧振球法官吳進發法官汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月27日