裁判字號：最高法院90年台非字第258號刑事判決
裁判日期：民國90年08月08日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決九十年度台非字第二五八號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年三月二十一日第一審確定判決(八十九年度易字第二○三○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第四九六三號)，認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：「按凡在判決前已受有期徒刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已受有期徒刑之宣告，即不得於後案宣告緩刑(最高法院五十四年台非字第一四八號判例參照)。本件被告甲○○前於民國八十九年六月間，因施用毒品海洛因及安非他命，經台灣台中地方法院於八十九年九月二十日，以八十九年度訴字第一七八一號分別判處有期徒刑一年與五月，並定執行刑為有期徒刑一年三月，於八十九年十月三十一日確定，有台灣台中地方法院檢察署八十九年度執字第六三三八號卷可稽。本案被告於八十九年九月三十日竊盜，原法院於九十年三月二十一日判決時，被告既已受有期徒刑一年三月之宣告確定，即不合於緩刑條件，原判決判處被告有期徒刑一年，併予宣告緩刑四年，自有判決適用法則不當之違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」本院按依刑法第七十四條之規定，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是凡在判決前已經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至於前之宣告刑已否執行，以及被告犯罪時間之或前或後，在所不問。因而前已因其他犯罪受有期徒刑之宣告確定者，即不得復宣告緩刑。本件被告甲○○於八十九年六月間，因施用毒品海洛因及安非他命，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑一年與五月，應執行有期徒刑一年三月，於八十九年十月三十一日確定，有台灣台中地方法院八十九年度訴字第一七八一號刑事判決附台灣台中地方法院檢察署八十九年度執字第六三三八號卷可稽。則原審於九十年三月二十一日為本件被告竊盜案判決時，自不得再為緩刑之宣告，乃原判決竟仍予宣告緩刑，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國九十年八月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官張信雄
法官賴忠星法官張清埤法官蕭仰歸法官蕭權閔右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十五日