裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院104年上訴字第460號刑事判決
裁判日期：民國104年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第460號上訴人即被告 吳宇鎮 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院103年度訴字第255號中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2296、2757號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表一（即共同販賣第二級毒品）部分，及定應執行刑部分均撤銷。
吳宇鎮共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元與 黃芷嫻 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃芷嫻之財產連帶抵償之。
犯罪事實
一、吳宇鎮前因施用第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以101年度訴字第2604號判決判處有期徒刑7月確定；復因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第3521號判決判處有期徒刑3月確定，上開兩罪經臺灣臺中地方法院以102年度聲字第3508號裁定應執行有期徒刑8月確定，於102年12月17日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟與其前女友黃芷嫻（業經原審判處罪刑，上訴後經撤回上訴而確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由 陳燕輝 於103年3月23日凌晨1時53分許，以門號0000000000號行動電話與黃芷嫻所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購買毒品事宜，因當時黃芷嫻人在吳宇鎮臺中市○○區○○里○○○路○○○○號住處，遂相約在該處附近交易，於同日2時08分許，陳燕輝抵達該處附近後因不知詳細地址，再打電話予黃芷嫻，惟由一旁之吳宇鎮告知陳燕輝在臺中市○○區○○○路與大安港路路口交易，並由吳宇鎮前來，惟陳燕輝表示忘記帶錢，吳宇鎮即返回住處向黃芷嫻詢問後，同意讓陳燕輝積欠價金，再由吳宇鎮外出交付價值新台幣（下同）1500元之第二級毒品甲基安非他命1包予陳燕輝，而與黃芷嫻共同販賣甲基安非他命予陳燕輝1次。嗣於同日上午11時09分許，陳燕輝再次撥打黃芷嫻上開行動電話聯繫交付價金，並於同日中午12時許，於黃芷嫻苗栗縣○○鎮○○路○巷○○號住處交付其所積欠之價金1500元予黃芷嫻。
二、嗣經警方對黃芷嫻所持用之門號0000000000號行動電話經聲請核准後執行通訊監察，於103年5月6日，由臺中市政府警察局大甲分局員警持臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在苗栗縣○○鎮○○路○巷○○號住處拘提黃芷嫻到案，並持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票執行搜索後，在黃芷嫻上開住處，扣得香檳色NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，進而查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種。而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，而其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院99年臺上字第2933號判決意旨參照）。查本案承辦警員對於共同正犯黃芷嫻所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，係經臺灣苗栗地方法院核准在案，此有該院102年聲監字第54號、102年聲監續字第81號通訊監察書暨電話附表在卷可稽（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2757號卷《下稱偵字2757號卷》第27頁至30頁），屬合法監聽，而本件司法警察機關依法定程序執行監聽所取得之錄音，因其通訊者對話本身即係共同正犯黃芷嫻及被告吳宇鎮進行犯罪構成事實之部分內容，是依上開說明，自不受傳聞法則之規範，具有證據能力。又本件經司法警察依據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，檢察官、被告吳宇鎮及其辯護人對該監聽譯文之真實性均不爭執，本院復已於審判期日提示卷附相關之監聽譯文並告以要旨，則揆之上開說明，各該監聽譯文自均得作為本案判斷之依據。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人即共同正犯黃芷嫻及證人陳燕輝於偵查中經具結之證述，被告吳宇鎮及其辯護人均表示沒有意見，且查無顯有不可信之情況，是於本案自得為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用之審判外其餘相關供述證據固屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳宇鎮及其辯護人，均未爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均查無違反法定程序而取得之情形，檢察官、被告吳宇鎮及其辯護人亦均未爭執證據能力，審酌上開證據資料製作時之情況，認以之作為本案之證據亦無不適當之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案之證據使用。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告（下稱被告）吳宇鎮經合法傳喚未於審理期日到庭，惟據其先前及於本院行準備程序時固坦承有於上開時間、地點，交付甲基安非他命與證人陳燕輝之客觀事實，惟否認有何與黃芷嫻共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有拿到錢，黃芷嫻也沒有叫伊收錢，黃芷嫻拿甲基安非他命給伊時，沒有跟伊說是要賣給陳燕輝，伊將甲基安非他命拿給陳燕輝時，陳燕輝跟伊說先欠著，伊叫陳燕輝自己打電話給黃芷嫻，伊否認有共同販賣云云。辯護人辯護意旨略以：被告雖有交付毒品，但是否構成共同販賣，應以其主觀上是否有販賣之意圖來認定，若無，應不成立共同販賣等語。惟查：
１、被告吳宇鎮有於上開時間、地點，交付甲基安非他命與證人陳燕輝之事實，迭據被告吳宇鎮坦承在卷，且與證人即共同正犯黃芷嫻、證人陳燕輝之證述相符。另共同正犯黃芷嫻有上開共同販賣甲基安非他命與證人陳燕輝之事實，除為黃芷嫻所坦承外，並經證人陳燕輝於警詢及偵訊具結證述明確，復有黃芷嫻所持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文及臺灣苗栗地方法院102年聲監字第54號、102年聲監續字第81號通訊監察書暨電話附表（見偵字2757號卷第27頁至30頁），以及用以聯絡本件販毒事宜之香檳色NOKIA廠牌手機1支（含供本案犯罪所用之門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可稽，堪信屬實。
２、被告吳宇鎮雖以上詞置辯，然查：
（1）證人陳燕輝於103年3月23日凌晨2時許，向共同正犯黃芷嫻購買甲基安非他命，在約定地點時，係由被告吳宇鎮與證人陳燕輝接洽，證人陳燕輝向被告吳宇鎮表示伊忘記帶錢，被告吳宇鎮還走回巷子內向共同正犯黃芷嫻詢問後，才又返回拿甲基安非他命給證人陳燕輝之事實，業據證人陳燕輝於警詢、偵訊及原審審理時證述明確（見臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第2296號卷《下稱偵字2296號卷》第137頁至138頁、第154頁反面、原審103年度訴字第255號卷《下稱原審訴字255號卷》第97頁至98頁反面）。證人陳燕輝於原審審理時並證稱：伊在大安港路與西濱路那邊與黃芷嫻交易毒品，僅1次，伊當天跟吳宇鎮說伊沒帶錢的時候，吳宇鎮並沒有說「不關他的事，你自己去跟 小嫻 （按：指黃芷嫻）講清楚」的話語，而是走進去巷子裡，過差不多5分鐘出來等語（見原審訴字255號卷第104頁正反面）。而查，證人陳燕輝與被告吳宇鎮並無仇恨過節及金錢糾紛，業據證人陳燕輝於原審證述明確（見原審訴字255號卷第106頁），是證人陳燕輝並無誣陷被告吳宇鎮之理。雖證人陳燕輝於原審審理時一度證稱係被告吳宇鎮告知伊隔天中午前要給黃芷嫻錢，後又改稱係伊自己向被告吳宇鎮稱明天中午以前給黃芷嫻錢等語（見原審訴字255號卷第98頁反面、第109頁反面），然對於伊向被告吳宇鎮表示沒帶錢時，被告吳宇鎮係先離開一會後，才又返回將甲基安非他命交付給伊之證述，則始終如一，核與證人黃芷嫻於警詢時證稱：103年3月23日凌晨2時許之通訊監察譯文，係陳燕輝向伊購買甲基安非他命，伊約陳燕輝在西濱公路○○○區○○○路口交易，後來由吳宇鎮出去與陳燕輝接洽，陳燕輝說忘記帶錢了，吳宇鎮返回住處向伊詢問後，經過伊同意並交付1包甲基安非他命給吳宇鎮，吳宇鎮就拿1包甲基安非他命給陳燕輝，陳燕輝於103年3月23日12時許，在苗栗縣通霄鎮伊住處交付1500元給伊等語（見偵字2296號卷第37頁至38頁）；於偵訊時證稱：103年3月23日凌晨2時8分，有在臺中市○○區○○○路與大安港路口以1500元代價賣給陳燕輝1小包甲基安非他命，錢是隔天中午才給伊，交付毒品當天是吳宇鎮000000000000號卷第77頁）；於原審審理時證稱：103年3月23日2點多，伊和陳燕輝聯絡好要交易甲基安非他命，當時伊是請吳宇鎮去跟陳燕輝接洽，是吳宇鎮回住處來跟伊說陳燕輝忘記帶錢，伊就說給陳燕輝欠等語相符（見原審訴字255號卷第110頁反面至111頁、第114頁）。且證人黃芷嫻於原審審理時並證稱：伊請吳宇鎮拿甲基安非他命給陳燕輝時，向吳宇鎮說：這包拿給大頭（按：即陳燕輝），算他1500元○○○鎮○道這1包拿給陳燕輝是要做什麼的，因為吳宇鎮知道伊是在賣甲基安非他命的等語（見原審訴字255號卷第112頁反面、第114頁、第117頁反面），核與被告吳宇鎮於偵訊時供述黃芷嫻有在販賣甲基安非他命等語相符（見偵字2296號卷第100頁反面）。
（2）案發當天被告吳宇鎮有跟證人陳燕輝通電話之事實，業據證人黃芷嫻於原審審理時證稱：陳燕輝打電話跟伊說要來找伊，伊跟陳燕輝說伊人在大安，可是陳燕輝問伊大安哪裡，伊不曉得那裡的地址，伊就叫吳宇鎮跟陳燕輝講地址在哪裡，所以吳宇鎮有拿伊的電話跟陳燕輝講說在哪裡等（見原審訴字255號卷第117頁反面）。而經原審當庭勘驗103年3月23日凌晨2時8分57秒，證人陳燕輝所持用之行動電話0000000000號與證人黃芷嫻所持用之0000000000號行動電話通訊監察光碟結果，該通電話聲音 宏亮 的先打過去（按：即陳燕輝），接的人聲音比較細，比較小聲（按：即黃芷嫻），後來轉為另外一名男子的聲音（按：即吳宇鎮）與宏亮的聲音（按：即陳燕輝）對談，內容在約定地點，用臺語交談，有說派出所、對面有國校等語（見原審訴字255號卷第164頁反面、第203頁反面），被告吳宇鎮於原審當庭勘驗後對該勘驗光碟之結果，亦表示電話中係伊的聲音（見原審訴字255號卷第203頁反面），足徵確如證人黃芷嫻所證述，陳燕輝撥打電話給黃芷嫻後，因黃芷嫻與陳燕輝交談後，無法明確告知陳燕輝約定地點，所以改由被告吳宇鎮與陳燕輝通電話，由被告吳宇鎮告知陳燕輝約定見面之地點無訛。而被告吳宇鎮於103年3月間既與證人黃芷嫻為男女朋友關係，此為被告於偵查中所供承（見偵字2296號卷第100頁反面），於深夜有男子撥打電話要來找證人黃芷嫻，證人黃芷嫻並要被告吳宇鎮交付甲基安非他命給證人陳燕輝，則被告吳宇鎮不可能不過問證人黃芷嫻是要作何用途，足徵證人黃芷嫻證述有告知被告吳宇鎮該包甲基安非他命係要販賣給證人陳燕輝之證詞為可採，被告上開所辯，自無足採信。
二、查我國對於查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科 以重刑，販賣第二級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，況共同正犯黃芷嫻於原審審理時亦坦承：伊販賣甲基安非他命，收現金的部分，賣1000元可以賺300元，以此類推等語（見原審訴字255號卷第94頁），是共同正犯黃芷嫻應有營利之意圖甚明，而被告既知黃芷嫻有在販賣毒品，其亦應明知黃芷嫻確有營利之意圖。
三、次按「刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」、「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。」最高法院27年上字第1333號判例意旨、95年度臺上字第3886號判決意旨參照。且行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年度上字第3110號判例意旨參照）。本案被告吳宇鎮明知其交付予證人陳燕輝之物係甲基安非他命一節，業據其於警詢、偵訊供述明確（見偵字2296號卷第96頁反面、100頁反面），且於原審審理時亦供稱：黃芷嫻拿給伊的甲基安非他命係用透明夾鏈袋裝的等語（見原審訴字255號卷第205頁反面），被告吳宇鎮既知悉共同正犯黃芷嫻要伊交付予陳燕輝之物係甲基安非他命，並知悉共同正犯黃芷嫻有在販賣甲基安非他命，且將共同正犯黃芷嫻欲販賣與陳燕輝之甲基安非他命持以交付與陳燕輝，此舉當係參與共同正犯黃芷嫻販賣甲基安非他命與陳燕輝之犯罪過程，亦即參與共同正黃芷嫻販賣甲基安非他命之構成要件之實施，自應論以販賣甲基安非他命罪之共同正犯，而非僅因被告吳宇鎮並未收受金錢，或被告吳宇鎮自己主觀上無營利之意圖，而僅論以幫助販賣或轉讓甲基安非他命罪。
四、綜上所述，被告吳宇鎮及其辯護人上開所辯均不足採，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、核被告吳宇鎮上開所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告吳宇鎮所犯為販賣甲基安非他命而持有毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳宇鎮與黃芷嫻就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
二、刑之加重減輕：
１、被告吳宇鎮有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，就法定刑為有期徒刑及罰金部分，加重其刑，至於法定本刑為無期徒刑部分，則依法不得加重其刑。
２、再按「毒品危害防制條例第十七條第二項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂『自白』，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。」最高法院100年度台上字第3692號刑事裁判可資參照。經查，被告於103年5月7日警詢中供稱：於103年3月23日2時，我有將1包安非他命拿給陳燕輝，但是我沒有收錢、有幫黃芷嫻販賣運送安非他命予他人（即編號2之陳燕輝無誤）等語（偵2757號卷第88頁正反面）、於檢察官偵查中供稱：有一次在我家台中市○○區○○○路附近跟對方交易，因當時黃芷嫻在我家中，她不能出來，因我父親在家，於是黃芷嫻跟對方聯絡後，她叫我將安非他命交給買家，我本來要將安非他命拿給買家，買家說他沒帶錢，我就跟對方說請他自己打電話給黃芷嫻，我就直接將安非他命交給買家後，我就回家等語（偵字第2296號卷第100頁反面）、於檢察官聲請羈押而由原審訊問時亦供稱：我確實有在103年3月某日的凌晨，是黃芷嫻叫我將安非他命交給陳燕輝，但當天沒有跟他收錢，黃芷嫻叫我把東西交給陳燕輝就好了，錢的部分就由黃芷嫻、陳燕輝她們自己去談的等語（原審103年度聲羈字第82號卷第9頁）、於檢察官起訴後移原審時，被告亦供稱：我有拿安非他命給陳燕輝，但是我沒有拿錢，且黃芷嫻也沒有跟我說價錢、應該有拿到錢才算（販賣），但是黃芷嫻沒有拿錢給我、我承認客觀的行為，我確實有拿甲基安非他命給陳燕輝，我也知道那是甲基安非他命，但是我沒有拿到錢，我認為我法律上只是轉讓而已等語（原審訴字第255號卷第18、19頁）、於原審行準備程序時再供稱：我承認我有把安非他命拿給陳燕輝，但是我沒有收錢，黃芷嫻也沒有叫我收錢等語（原審訴字第255號卷第54頁反面）、於原審審理時再供稱：我有拿東西給陳燕輝，但是我沒有收到錢、所謂東西是指甲基安非他命，黃芷嫻叫我拿給他，但是我沒有拿到錢等語（原審訴字第255號卷第205頁反面）。是被告於偵查及審判中，均已坦承確有依黃芷嫻之託，將甲基安非他命交予陳燕輝，但錢的部分則是由黃芷嫻、陳燕輝自己處理之客觀犯罪事實，僅因當時未收到錢，遂主觀上認為不構成販賣毒品而僅構成轉讓毒品，進而否認有販賣犯行，依上開最高法院見解，被告既已承認自己主要之犯罪事實，僅因對於法律之認知有誤而否認販賣犯行，此仍應屬自白，而有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，爰依法減輕其刑。
３、被告吳宇鎮就販賣甲基安非他命部分有上開加重及減輕事由，就法定刑為無期徒刑部分減輕其刑，就法定刑為有期徒刑及罰金刑部分，則先加重後減輕之。
肆、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠、被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，已詳如前述，原審未依此減刑，自有違誤。㈡、按「刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依同法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當。」最高法院著有28年上字第1064號刑事判例可資參照。而查，毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」刑期並非極重，且販賣第二級毒品除助長毒品流通外，亦致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，而被告固係因當時與黃芷嫻為男女朋友關係，且黃芷嫻恰巧在其住處，又不願讓家人知道黃芷嫻在該處，所以才代黃芷嫻出面交付甲基安非他命給陳燕輝，而販賣之價金1500元係由共同正犯黃芷嫻自己所收取，被告吳宇鎮並未從中獲得利益，然被告既知悉其女友黃芷嫻有在販賣毒品，卻不予規勸，反為其交付毒品予購毒者，難謂其有何情堪憫恕之情形，況被告依上開毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，則刑期更輕，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，是原審依刑法第59條規定酌減被告之刑，亦有未洽。被告上訴意旨，以否認犯行，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於附表一（即共同販賣第二級毒品）部分撤銷，而其定應執行刑部分自亦應併予撤銷。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品甲基安非他命，足使施用者容易成癮，濫行施用，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境而加以販賣，其販賣之行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，兼衡被告吳宇鎮共同販賣甲基安非他命之情節，並自述為國中肄業之智識程度，從事牆壁切割工作），日薪新臺幣1600元之經濟狀況，及未婚，未育有子女等生活狀況，量處如主文第二項所示之刑，並就被告吳宇鎮與黃芷嫻共同販賣第二級毒品所得現金1500元部分，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知與黃芷嫻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃芷嫻之財產連帶抵償之。另按共同正犯間為避免執行時發生重複沒收、追徵、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知連帶沒收（係指沒收之部分，非指全部或一部不能沒收時之追徵其價額或以財產抵償之部分）之必要（最高法院100年度臺上字第3113號刑事判決意旨參照）。是扣案之香檳色NOKIA廠牌行動電話1支（內含供本案犯罪所用之門號0000000000號SIM卡1枚），係共同正犯黃芷嫻所有，且係供其於本案使用，業據共同正犯黃芷嫻於原審審理時供承在卷，核與證人陳燕輝之證述情節相符，並有相關通訊監察譯文附卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
伍、被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝耀德到庭執行職務。
中華民國104年5月28日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官梁堯銘法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官康孝慈中華民國104年5月28日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。