臺灣嘉義地方法院113年度訴字第798號民事判決

臺灣嘉義地方法院民事判決

113年度訴字第798號

原告 蔡宗良

訴訟代理人 吳奕麟 律師

被告 林玉慶

吳冠漪

訴訟代理人 黃馥瑤 律師

被告 楊彩萍

上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國114年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

　　主　文

確認被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍如附表一所示抵押權擔保之債權不存在。

被告吳冠漪就如附表一所示不動產設定如附表一所示之普通抵押權設定登記，應予塗銷。

訴訟費用由被告負擔。

　　事實及理由

壹、程序方面

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第255條第1項第2款、第4款、第256條、第262條分別定有明文。查：

　㈠本件原告起訴時，先位聲明為被告林玉慶與吳冠漪就如附表ㄧ所示之不動產（下稱系爭不動產），於民國112年8月23日以水上地政事務所上地登1字第70400號所設定之擔保債權新臺幣（下同）7,080,000元之普通抵押權（下稱甲抵押權）設定登記，應予塗銷；備位聲明為被告林玉慶與吳冠漪就系爭不動產之甲抵押權設定登記，應予撤銷，以及被告吳冠漪應將甲抵押權設定塗銷。

　㈡於113年12月17日，原告當庭以言詞將先位聲明之「被告林玉慶與吳冠漪」更正為「被告吳冠漪」（見本院卷一第73頁）。

　㈢於113年12月30日，原告具狀將備位聲明更正為被告林玉慶與吳冠漪就系爭不動產設定甲抵押權所為之債權行為及物權行為，應予撤銷，及被告吳冠漪應將甲抵押權設定登記塗銷（見本院卷一第107頁）。

　㈣於114年1月23日，原告具狀將訴之聲明追加、變更為：先位聲明⒈確認被告林玉慶對於被告吳冠漪如民事追加及更正訴之聲明狀附表所示抵押權擔保之債權不存在。⒉被告林玉慶與吳冠漪就系爭不動產，於114年1月7日以水上地政事務所上地登1字第120440號設定7,080,000元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，應予塗銷。⒊訴訟費用由被告負擔。備位聲明⒈確認被告林玉慶對於被告吳冠漪如民事追加及更正訴之聲明狀附表所示抵押權擔保之債權不存在。⒉被告林玉慶與吳冠漪就系爭不動產設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，應予撤銷。⒊被告吳冠漪應將前項抵押權設定塗銷。⒋訴訟費用由被告負擔（見本院卷一第133至134頁）。

　㈤於114年2月6日，原告當庭以言詞撤回備位聲明第1項（見本院卷一第140頁）。

　㈥於114年2月13日，原告具狀追加楊彩萍為被告，並將先位聲明第1、2項分別為追加、變更，即：⒈確認被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍如附表一所示抵押權擔保之債權（下稱系爭擔保債權）不存在。⒉被告吳冠漪就系爭不動產設定系爭抵押權之設定登記，應予塗銷（見本院卷一第147頁）。

　㈦經核，原告於113年12月17日就先位聲明所為之更正、於113年12月30日就備位聲明所為之更正，均係更正其法律上之陳述；原告於114年1月23日就訴之聲明所為之追加、變更，追加部分係與本件起訴請求之基礎事實同一，變更部分乃因被告於本件訴訟進行中將被告間於112年8月23日就系爭不動產所為抵押權設定登記予以塗銷，並於114年1月7日設定系爭抵押權，此有被告出具之系爭不動產登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書及拋棄抵押權塗銷同意書等文件影本為憑（見本院卷一第119至132頁），堪認係屬情事變更；原告於114年2月6日撤回其備位聲明第1項，於本件言詞辯論終結前均未經被告異議；原告於114年2月13日所為之當事人之追加及訴之聲明之追加、變更，與本件起訴請求之基礎事實同一。是原告上開所為，依照前揭規定，並無不合，應予准許。

二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號裁判意旨參照）。查原告主張其係被告林玉慶之債權人，欲就被告林玉慶所有系爭不動產聲請強制執行，然系爭不動產上有設定系爭抵押權給被告吳冠漪，且係為擔保被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權，原告認為系爭擔保債權應係不存在，惟為被告所否認，則系爭擔保債權是否存在，在兩造間即屬不明確，而原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確得以確認判決予以排除。是原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

三、被告楊彩萍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面

一、原告主張：

　㈠於111年8至12月間，被告林玉慶陸續向原告借款共1,877,000元，並於借款時交付票面金額共1,877,000元之本票8紙予原告，詎前開本票到期經提示竟不獲兌現，且迄今全未清償，經原告取得本院112年度司票字第1564號本票裁定後對被告林玉慶所有系爭不動產聲請強制執行，然系爭不動產上有甲抵押權存在，因而執行無結果，經本院核發113年度司執字第1235號債權憑證，可見原告對於被告林玉慶有票據債權存在。本件起訴時，系爭不動產上有被告林玉慶設定給被告吳冠漪之甲抵押權，然於本件繫屬中，被告林玉慶設定系爭抵押權給被告吳冠漪，擔保被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍之7,080,000元債權即系爭擔保債權，於114年1月7日登記完畢，被告吳冠漪則放棄甲抵押權並塗銷設定登記。

　㈡被告吳冠漪雖稱被告林玉慶與訴外人 陳嘉龍 、被告吳冠漪間有如附表三所示被告林玉慶持被告楊彩萍簽發、被告林玉慶背書之支票借款之情形，陳嘉龍亦有將其對被告林玉慶之借款債權讓與給被告吳冠漪，則被告間存在金錢消費借貸及票據關係云云，然原告認為被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權並不存在。首先，票據具有無因性，交付票據之原因多端，可能為借票或擔保，而匯款之原因多端，可能為贈與、給付貨款，僅有交付票據或匯款，並無足證明當事人間具有借貸意思表示之合致。其次，依據陳嘉龍與被告林玉慶間之LINE對話內容，被告林玉慶僅是拍攝支票並簡短詢問有嗎等語，均未提及被告林玉慶有向陳嘉龍借款之意思，或者是磋商借款之情形，與一般借款之常態不符，不足證明其等間具有借貸意思表示之合致，況被告林玉慶於111年11月1日之對話內容中提及「16萬的11月有3張分別是4、23、2910/29沒有」等語、於2022年11月10日之對話內容中提及「昨天的你再算一次」等語，顯見被告林玉慶係與陳嘉龍確認票據及彙算款項，如其等間是消費借貸關係，何以有此對話情形？此亦顯與一般借款情形不符。次之，被告吳冠漪自承與陳嘉龍、訴外人 陳嘉湶 合夥經營澄木空間設計，被告林玉慶經營水泥、磁磚、磚頭買賣為業，彼此間有業務往來等語，而陳嘉龍之帳戶交易明細備註就如附表三所示之金流往來均記載「慶料費用」等字，而交易金額除手續費外，多精確到百位數、十位數，顯非借款多取整數之常態，顯見陳嘉龍與被告林玉慶間之金流往來應係給付貨款而非消費借貸。再者，被告吳冠漪於本件原稱被告林玉慶係透過陳嘉龍向被告吳冠漪借款等語，卻又改稱被告林玉慶有直接向陳嘉龍借款，或向陳嘉龍友人借款並透過陳嘉龍居間為之，或向陳嘉龍及其友人借款並透過陳嘉龍居間為之，最後又稱本件消費借貸契約成立皆係在被告林玉慶與被告吳冠漪之間等語，說法數度變更，前後矛盾，難謂可採，況被告吳冠漪迄今未提出與被告林玉慶間之金流往來，或是受讓陳嘉龍對被告林玉慶借款債權之事實（原告亦否認陳嘉龍對於被告林玉慶有債權存在），更不足證明被告吳冠漪與被告林玉慶間有消費借貸關係存在。此外，陳嘉龍雖於本院到庭作證，然就被告林玉慶積欠陳嘉龍之金額部分，顯有前後陳述不一，且證稱係於113年1月將對被告林玉慶之債權讓與給被告吳冠漪，顯與被告吳冠漪所述有所矛盾。是以，原告請求確認被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權不存在，係有理由，被告林玉慶、吳冠漪間設定系爭抵押權之行為，實屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，應屬無效，得依民法第242條、第767條規定，代位被告林玉慶請求被告吳冠漪塗銷系爭抵押權之設定登記。退步言之，縱認被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍有系爭擔保債權存在，被告吳冠漪自承自112年4月27日至114年1月28日間已受償720,000元，則系爭擔保債權在超過6,360,000元之範圍內亦不存在。

　㈢被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權既不存在，倘若被告林玉慶、吳冠漪間設定系爭抵押權之行為非屬通謀虛偽意思表示，然仍屬無償行為，系爭不動產曾經本院民事執行處鑑價約400多萬元，系爭抵押權之存在將致原告強制執行系爭不動產而執行無實益，且被告林玉慶無其他可供執行之財產，自屬有害及原告之債權，原告得依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告林玉慶、吳冠漪就設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，並請求被告吳冠漪塗銷系爭抵押權設定登記。

　㈣縱認被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權存在，被告林玉慶係先向陳嘉龍或被告吳冠漪借款（原告否認之），再於114年1月7日設定系爭抵押權，被告林玉慶、吳冠漪設定系爭抵押權時並無對價關係，而屬無償行為。首先，被告吳冠漪辯稱伊與被告林玉慶在114年1月7日設定系爭抵押權之行為係有償行為云云，然被告林玉慶向陳嘉龍或被告吳冠漪借款（原告否認之）時，並無約定設定抵押權之事實。其次，被告吳冠漪辯稱伊與被告林玉慶、楊彩萍調解時有約定使被告楊彩萍清償部分債務而屬有償云云，然被告楊彩萍本屬票據債務人，被告楊彩萍、林玉慶係依票據及消費借貸法律關係而對被告吳冠漪共同負有債務（但原告否認之），被告楊彩萍清償債務係基於自己之義務，因法律規定使被告林玉慶在清償範圍內同免責任，此並非與設定抵押權間有何對價關係。再者，被告吳冠漪辯稱使被告林玉慶免付利息而屬有償云云，亦非事實，縱認被告林玉慶有向陳嘉龍、被告吳冠漪借款，然依陳嘉龍與被告林玉慶之LINE對話內容觀之，其等並未有利息之約定，更無免除可言，實則，被告吳冠漪係透過法院調解，雖一方面給予被告林玉慶期限利益，但在抵押權登記內容增設週年利率6%、遲延利息2%、違約金月利率2%，墊付費用年利率2.5%等諸多不利益約定，自非屬與設定抵押權間有何對價關係。至於被告吳冠漪辯稱抛棄未提出12張支票云云，然被告吳冠漪於聲請調解時並未主張或提出該12張支票，自始即無主張或請求，於調解程序亦無特定，自更無拋棄可言，縱使被告吳冠漪、林玉慶係依調解筆錄約定設定抵押權，亦屬無償行為。從而，原告得依民法第244條第1項規定請求，撤銷被告林玉慶、吳冠漪就設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，並請求被告吳冠漪塗銷系爭抵押權設定登記。

　㈤縱認被告林玉慶、吳冠漪依調解約定設定抵押權之行為係有償行為，然不論依民法第244條第1項或第2項規定行使撤銷權之標的均可包含債權行為及物權行為，則民法第244條第2項規定之「於行為時明知有損害於債權人之權利」，該行為並未限定債權行為，而「以受益人於受益時亦知其情事者為限」，亦可認定受益人之受益包含依債權行為請求或主張之利益，以及於物權行為時受有物權之利益。是以，被告林玉慶、吳冠漪於114年1月7日設定系爭抵押權時，已明知原告對於被告林玉慶之債權存在，該設定抵押權行為自有損害原告公平受償之機會，原告自得依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告林玉慶、吳冠漪就設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，並請求被告吳冠漪塗銷系爭抵押權設定登記。

　㈥並聲明：

　　⒈先位聲明：

　　　⑴確認被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權不存在。

　　　⑵被告吳冠漪就系爭不動產設定系爭抵押權之設定登記，應予塗銷。

　　　⑶訴訟費用由被告負擔。

　　⒉備位聲明：　　

　　　⑴被告林玉慶與吳冠漪就系爭不動產設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，應予撤銷。

　　　⑵被告吳冠漪應將前項抵押權設定塗銷。

　　　⑶訴訟費用由被告負擔。

二、被告方面：

　㈠被告吳冠漪答辯略以：

　　⒈原告僅提出之被告林玉慶簽發之本票，基於票據無因性，執有本票無法證明確實有交付借款予被告林玉慶，且本票裁定未經實體法上判斷，僅具執行力，被告吳冠漪否認原告為被告林玉慶之債權人。

　　⒉被告吳冠漪與陳嘉龍、陳嘉湶合夥經營澄木空間室內設計，被告林玉慶經營水泥、磁磚、磚頭買賣為業，被告林玉慶與陳嘉龍因商業往來而認識。被告林玉慶因需錢周轉，於本件借款方式有：直接向陳嘉龍借款，陳嘉龍再匯款至被告林玉慶金融帳戶（如附表三借款次序第1、3、4、5、10、11、12、14、15、18、20、21、22、26、28、31、32筆）；或係透過陳嘉龍向友人借款，待友人匯款給陳嘉龍後，陳嘉龍再匯款至被告林玉慶金融帳戶（如附表三借款次序第2、9、23筆）；或係透過陳嘉龍向陳嘉龍及友人借款，待友人匯款給陳嘉龍後，陳嘉龍再連同自己貸與之金額匯款至被告林玉慶金融帳戶（如附表三借款次序第6、7、8、13、16、17、19、24、25、27、29、30、33筆）。其中第2種借款方式，陳嘉龍係基於居間之地位為被告林玉慶向被告吳冠漪借款，故此情形之消費借貸契約係成立於被告吳冠漪與被告林玉慶之間。被告林玉慶依前述3種借款方式借款時有提供被告楊彩萍簽發之支票作為借款之擔保，亦即，被告林玉慶將支票照片透過LINE通訊軟體傳送給陳嘉龍，陳嘉龍再將低於支票票面金額之金額匯入被告林玉慶金融帳戶內，之後，被告林玉慶將支票交由陳嘉龍或由陳嘉龍轉交被告吳冠漪，本件借款情形詳如附表三所示，陳嘉龍實際匯款給被告林玉慶之總金額為13,837,780元。被告林玉慶交付之支票除了跳票之如附表二所示之支票49紙，尚有已兌現之支票11紙（即如附表三編號2、8、10、14、21、31、36、47、50、56、60所示之支票）。又因被告吳冠漪、陳嘉龍合資經營室內設計，常將被告林玉慶交付之支票用於支付其他廠商貨款，支票跳票後，為維護商譽，被告吳冠漪僅能清償對廠商之債務後再取回支票，目前被告吳冠漪所執未兌現支票有部分是因自己借款予被告林玉慶所執或再從廠商處取回者，其餘則是由陳嘉龍債權轉讓而來，則被告吳冠漪對於被告林玉慶之借款債權連同陳嘉龍讓與之借款債權，扣除已兌現支票之金額2,645,000元後，被告林玉慶於聲請系爭調解事件時積欠被告吳冠漪之金額至少有11,192,780元。另陳嘉龍於本院到場之證述，就相關事件（如支票開始跳票、債權轉讓給被告吳冠漪）之日期時點之記憶並不準確，又就證稱大約轉讓700-800萬元部分，應就陳嘉龍實際匯款給被告林玉慶13,837,780元，扣除被告林玉慶已還陳嘉龍之2,069,000元（即已兌現支票清償2,645,000元扣掉由被告吳冠漪兌現如附表三編號10之300,000元、編號12之276,000元），及被告吳冠漪借款給被告林玉慶之4,708,470元後，所餘7,060,310元即與陳嘉龍所述相符。

　　⒊於112年3月間，被告吳冠漪以對被告林玉慶、楊彩萍有金錢消費借貸及票據債權，持楊彩萍簽發、被告林玉慶背書之如附表二編號1至37所示之支票（僅如附表二編號6所示之支票未經被告林玉慶背書），票面金額共9,505,000元，向本院聲請調解，經本院以112年度嘉簡調字第139號（下稱系爭調解事件）受理，於112年3月23日調解成立並作成調解筆錄（下稱系爭調解筆錄），其中第4項約定由被告林玉慶提供所有系爭不動產設定系爭抵押權給被告吳冠漪，以擔保被告林玉慶對被告吳冠漪之部分欠款7,080,000元，於112年8月23日完成甲抵押權之設定登記，嗣因登記內容有爭議，於114年1月間塗銷甲抵押權之設定登記並重新於114年1月7日完成系爭抵押權之設定登記，亦即系爭抵押權係擔保被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍自111年11月17日起至111年12月28日止所生之金錢消費借貸及票據等債權。是以，被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍確實存在金額共7,080,000元之債權債務關係，被告林玉慶與被告吳冠漪間設定系爭抵押權之債權行為及物權行為並非基於通謀虛偽意思表示，均屬有效，系爭抵押權亦未違反從屬性原則而無效，本件原告請求確認系爭擔保債權不存在以及代位請求塗銷系爭抵押權之設定登記，均無理由。

　　⒋系爭調解筆錄係被告林玉慶、吳冠漪約定設定抵押權之債權契約，則履行上開約定所為之債權行為及物權行為不論係無償或有償、是否害及原告對被告林玉慶之債權，在判斷時點均應以系爭調解筆錄作成時為準。於聲請系爭調解事件時，系爭不動產之價值分別係房屋現值190,800元、土地依公告現值為531,258元，合計722,058元。首先，系爭調解筆錄第1項係約定被告林玉慶、楊彩萍係負連帶給付責任，第2項係約定被告楊彩萍應給付被告吳冠漪300,000元，等同被告林玉慶之債務減少300,000元，而該300,000元與第1項約定連帶給付之2,125,000元債權已由被告楊彩萍清償（被告楊彩萍給付300,000元、125,000元給被告吳冠漪，另被告吳冠漪因另案執行被告楊彩萍之存款債權與保險契約債權而受償2,000,000元），則被告林玉慶之債務因而再減少2,125,000元，可認係有償行為。其次，就剩餘之7,080,000元（9,505,000元－2,125,000元－300,000元），係約定以設定抵押權作為擔保，使被告林玉慶免付7,080,000元所衍生之法定利息債務（以年息5%、分12年還款試算，由本息平均攤還法及本金平均攤還法得出之總利息分別為2,349,459元、2,138,737元），亦屬利益交換而屬有償行為。再者，系爭調解筆錄第6項約定「兩造其餘請求均拋棄」等語，被告吳冠漪因此拋棄未提出之如附表二編號38至49所示之支票，票面金額共2,583,000元之債權。是以，依據系爭調解筆錄之約定，被告林玉慶因被告楊彩萍之債務清償而減少300,000元、2,125,000元之債務，因設定抵押權之行為免付200多萬元之利息，因被告吳冠漪拋棄2,583,000元之債權等情，增加其他債權人受償機會，相較之下，系爭不動產價值僅722,058元，且非用於抵償債務而僅係供作擔保，約定設定抵押權並未減少財產或增加債務，對於其他債權無害。況原告於112年11月間始取得本票裁定，於113年1月間聲請強制執行，於113年11月12日提起本件訴訟，被告於系爭調解筆錄作成時無從知悉原告係被告林玉慶之債權人。是以，被告林玉慶設定系爭抵押權給被告吳冠漪之債權行為及物權行為，係依據系爭調解筆錄所為，屬有償行為，並未害及原告之債權，縱認屬無償行為，依前所述，仍無害及原告之債權，原告依民法第244條第1項或第2項規定，請求撤銷就設定系爭抵押權所為之債權行為及物權行為，均無理由。

　　⒌並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

　㈡被告林玉慶答辯略以：被告林玉慶之前有還一部分的錢，已經處理一些債務等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。

　㈢被告楊彩萍雖未於最後言詞辯論到場，惟曾到庭表示被告楊彩萍並非借款人，是被告林玉慶拿被告楊彩萍之支票去向被告吳冠漪借錢，被告林玉慶、楊彩萍有依系爭調解筆錄給付被告吳冠漪300,000元、2,125,000元等語。並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。　　　

三、本院之判斷：

　㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按消費借貸之借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。民法第478條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。本件原告既訴請確認系爭擔保債權不存在，參照前開說明，自應由被告就系爭擔保債權存在之有利於己之事實負舉證之責。

　㈡原告對被告林玉慶有1,877,000元本息之本票債權，有本院113年度司執字第1235號債權憑證及本票附卷可稽（見本院卷一第13至21-2頁），原告自屬被告林玉慶之債權人，被告吳冠漪辯稱：原告並非被告林玉慶之債權人云云，並無可採。

　㈢被告吳冠漪於112年3月6日主張被告林玉慶透過陳嘉龍向被告吳冠漪借錢，並於部分由被告楊彩萍簽發之遠期支票背書後，再透過陳嘉龍陸續交付支票共42張給被告吳冠漪，但僅有5張支票兌現，其餘如附表二編號1至37之37張支票均退票，被告林玉慶、楊彩萍共積欠其9,505,000元之票款及借款，乃持如附表二編號1至37之支票為證，以被告林玉慶、楊彩萍為相對人，向本院聲請系爭調解事件，嗣被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍於112年3月23日調解成立，本院並製作系爭調解筆錄，被告吳冠漪至地政機關先辦理登記甲抵押權，嗣塗銷甲抵押權，改辦理登記系爭抵押權之事實，業據本院調閱系爭調解事件民事卷查明屬實，並有系爭不動產登記謄本附卷可稽。由此可見系爭抵押權所擔保之系爭債權為如附表二編號1至37之支票所表彰之票款及借款債權，且系爭擔保債權為被告吳冠漪對被告林玉慶、楊彩萍之債權。

　㈣依據陳嘉龍與被告林玉慶間之LINE對話內容（見本院卷一第225至255頁），被告林玉慶僅是拍攝支票並簡短詢問有嗎等語，均未提及被告林玉慶有向被告吳冠漪借款之意思，不足證明被告林玉慶、吳冠漪間具有借貸意思表示之合致。且被告林玉慶於111年11月1日之對話內容中提及「16萬的11月有3張分別是4、23、2910/29沒有」等語、於2022年11月10日之對話內容中提及「昨天的你再算一次」等語，顯見被告林玉慶係與陳嘉龍確認票據及彙算款項，不足以證明被告林玉慶、吳冠漪間具有借貸意思表示之合致。再者，依如附表三所示，被告吳冠漪係匯款給陳嘉龍，並未直接交付現金或匯款給被告林玉慶，並無證據證明於系爭調解筆錄成立時，被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間有系爭擔保債權存在。

　㈤證人陳嘉龍證稱：「（問：你轉讓多少債權給吳冠漪？）700-800萬元，我剛才講的1300多萬元是我們兩人沒有兌現的票款加總起來，其他的部分是林玉慶請我去詢問吳冠漪要不要借錢給他。」、「（問：林玉慶用支票向你借款，你將款項匯款給林玉慶後，林玉慶如何處理支票？）林玉慶陸陸續續將支票交給我，我再將支票交給吳冠漪。」、「（問：證人剛才稱300多萬元、400多萬元、有無跳票等，是否與本案有關？）我因為工作忙碌，才於113年1月把我的債權700-800萬元轉讓給吳冠漪，由其一併處理。300多萬元、400多萬元是在我轉讓給吳冠漪之前的。」、「（問：證人將700-800萬元債權轉讓給吳冠漪後，是否知道吳冠漪作何處理？）吳冠漪找林玉慶及林玉慶的配偶楊彩萍，好像有去聲請假扣押。」、「（問：吳冠漪目前持有的支票是否就是你轉讓給吳冠漪的債權？）是。」、「（問：支票是否有兌現？）沒有兌現。」、「（問：沒有兌現的票款是否就是現在林玉慶積欠吳冠漪的錢？）是。」、「（問：證人是否確定是於113年讓與債權給吳冠漪？）我於113年1月的時候讓與債權給吳冠漪，因為當時林玉慶說要向朋友調現金還我錢，但後來沒有還我，我因為工作忙碌而無暇處理與林玉慶的債務，才將債權轉讓給吳冠漪。」、「（問：你提出的37張支票一覽表，是否是你移轉給吳冠漪？）對。」、「（問：你移轉700-800萬元債權是否就是這裡面的錢？）對。」、「問【提示本院卷一第173頁、第174頁之附表二】你的意思是否是表示除了吳冠漪原本借款給林玉慶而取得的支票外，其他的支票就是你轉讓給吳冠漪的？）沒有錯。」、「（問：【提示證人庭呈資料】這37張支票是否是證人轉讓給吳冠漪？）對，這37張支票都是林玉慶向我借的錢。」、「（問：林玉慶向你借錢或透過你向吳冠漪借錢後，林玉慶是否將票拿給你？）林玉慶會來我的工地找我，陸陸續續給我票，我收集好之後，林玉慶向我本人借的款項所開立的票據，由我自己收受，而他透過我向吳冠漪借款的票據，則由我轉交給吳冠漪，另外，林玉慶透過我向吳冠漪借的款項，有時林玉慶會直接將票據交付給吳冠漪，但大部分都是直接交給吳冠漪。」、「（問：是否是誰借款就由誰執票？）是。」等語（見本院卷二第96至98頁）。依證人陳嘉龍證言，大致為誰借款給陳嘉龍，就由誰執有票據，如附表二編號1至37所示37張支票都是被告林玉慶向陳嘉龍借錢，交給陳嘉龍，陳嘉龍再於113年1月將如附表二編號1至37所示37張支票轉讓給被告吳冠漪。準此，如附表二編號1至37所示37張支票既原由陳嘉龍持有，債權人為陳嘉龍，陳嘉龍既於113年1月才將如附表二編號1至37所示37張支票轉讓給被告吳冠漪，充其量被告吳冠漪僅於113年1月後享有如附表二編號1至37所示37張支票相關債權，則於112年3月23日成立系爭調解筆錄時，陳嘉龍尚未轉讓如附表二編號1至37所示37張支票相關債權給被告吳冠漪，被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間於系爭調解筆錄成立時是否有系爭擔保債權存在，已有可疑。況被告吳冠漪於聲請系爭調解時主張被告林玉慶透過陳嘉龍陸續交付支票給被告吳冠漪向被告吳冠漪借款，系爭擔保債權為被告吳冠漪對被告林玉慶之債權，與證人陳嘉龍證言不符，實難證明被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間於系爭調解筆錄成立時有系爭擔保債權存在。

　㈥被告吳冠漪就系爭擔保債權於聲請系爭調解事件時及本件最初均係稱被告林玉慶係透過陳嘉龍向被告吳冠漪借款等語，嗣改稱被告林玉慶有直接向陳嘉龍借款，或向陳嘉龍友人借款並透過陳嘉龍居間為之，或向陳嘉龍及其友人借款並透過陳嘉龍居間為之，說法數度變更，前後矛盾，實難證明於系爭調解筆錄成立時，被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間有系爭擔保債權存在。

　㈦此外，被告吳冠漪未舉證證明於系爭調解筆錄成立時，被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間有系爭擔保債權存在，既無證據證明，應認於系爭調解筆錄成立時，被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間並無系爭擔保債權存在。

　㈧復按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。查被告吳冠漪、林玉慶、楊彩萍間於系爭調解筆錄成立時並無系爭擔保債權存在，系爭抵押權並無受擔保債權存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦隨之消滅，而系爭抵押權之登記對於被告林玉慶所有系爭不動產之所有權自有妨害，原告為被告林玉慶之債權人，自得代位被告林玉慶請求被告吳冠漪塗銷系爭抵押權設定登記。

四、綜上所述，原告訴請確認被告吳冠漪對於被告林玉慶、楊彩萍之系爭擔保債權不存在，被告吳冠漪就系爭不動產設定系爭抵押權之設定登記，應予塗銷，為有理由，應予准許。

五、原告先位之訴既有理由，則其備位之訴，即毋庸再予審究。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審核結果，均不足以影響判決結果，爰不一一論述，附此敘明。　　

七、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　4　　日

　　　　　　　　　　　　　民二庭法　官　黃茂宏

以上正本係照原本作成。　　　　　　　　　　　　　　　

如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

中　　華　　民　　國　　114　年　　12　　月　　4　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王嘉祺

附表一