裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第162號刑事判決
裁判日期：民國105年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第162號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳振偉選任辯護人陳柏中律師（法律扶助基金會）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度訴字第120號，中華民國104年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度軍偵緝字第1號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳振偉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國100年8月22日23時30分許，駕駛車牌號碼不詳之黑色自小客車，至屏東縣屏東市○○○路○○○號京都鎮社區對面之全家便利商店前，以行動電話門號0000000000號和 楊瑞倫 （所涉販賣第三級毒品愷他命部分，業經臺灣屏東地方法院以101年度訴字第434號判決有罪確定，現通緝中）之行動電話門號0000000000號聯繫，告知當時位在屏東市○○○路○○○號6樓之2之楊瑞倫其已抵達上址，並約定價格為每100公克愷他命新臺幣（下同）2萬1000元，楊瑞倫即囑由 方建國 （所涉持有第三級毒品部分，業經臺灣屏東地方法院以101年度簡字第1276號判決確定）至上開便利商店門口，向陳振偉拿取重約300公克之愷他命3大包，方建國取得 上開愷 他命後即轉交予楊瑞倫（惟楊瑞倫尚未交付價金與被告）。嗣於100年8月26日，經警執行搜索在楊瑞倫所經營設址在屏東縣屏東市○○○路○○○號6樓之2號之「女狼傳播公司」，查扣得楊瑞倫所有之電子磅秤1個、夾鍊袋1包、卡片1張、K盤2個、記事簿1本、手機1支、分裝後之愷他命26包（毛重共243.6公克，純質淨重共224.01公克），因認被告涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）。另按所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，故關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明。
三、又按刑事訴訟法第154條第2項、第310條第1款分別規定「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」所稱「犯罪事實」，係指決定刑罰權存否與範圍、須經嚴格證明之事實。同法第155條第2項復規定「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據」，亦明示認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考（最高法院100年度台上字第2980號、100年度台上字第3871號判決參照），本件被告陳振偉為無罪之諭知（後述），依下列所用之供述證據縱具傳聞證據性質，亦無須依傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益，合先敘明。
四、公訴意旨認被告陳振偉（下稱被告）涉犯販賣第三級毒品予楊瑞倫之行為，係以被告於警詢及偵查中之陳述、證人即購毒者楊瑞倫於警詢及偵查中之證述、證人方建國於警詢及偵查中之證述、全家便利商店之錄影監視翻拍畫面、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、鑑定書、被告所使用之門號0000000000號之通聯紀錄為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣第三級毒品愷他命予楊瑞倫，當日伊並不在現場，而伊曾因為了傳播小姐跟錢的事與楊瑞倫、方建國公司鬧得不愉快，是他們誣指伊，因為吵完架之後他們就被抓等語（本院卷第58頁反面）。
五、經查：
（一）證人楊瑞倫於100年8月26日第1次、第2次警詢時先稱：警方搜索查扣之第三級毒品愷他命是被告於100年8月20至22日間之某日19時許，透過方建國轉交寄放在伊那邊的，伊猜測被告係用來販賣，但伊沒看過被告販賣毒品，伊本身也沒有販賣毒品云云（見警一卷第14-18、23-24頁），惟於同日第3次警詢時，則改稱：為警方查扣之第三級毒品愷他命是伊於100年8月20日（週六）20時許，在京都鎮社區前的全家便利商店前，向被告購買的，被告透過方建國轉交給伊，伊下次要向被告買毒品時，會再將這次的錢給被告，伊買到後有分裝販賣給伊經營之傳播公司旗下的傳播小姐云云（見警一卷第41-42頁），嗣同日接受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵訊、法官羈押庭訊問時，均為相同之證述（見他卷第298-302、318頁，原審100年度聲羈字第190號卷第6-8頁），惟於100年9月8日第4次警詢時，經警方提示其所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄，卻改稱：被告係於100年8月22日晚間23時30分撥電話給伊，但電話一下子就切掉了，伊馬上回撥，被告在電話中說要過來伊這裡，之後，在同日23時45分許，被告打給伊時，說他已經到樓下了，叫伊下樓，伊在電話中跟被告講了很久，被告一直要伊下樓，撥打了好幾通電話，最後伊才叫方建國下樓，待方建國上樓時，方建國就拿了3包毒品愷他命給伊，說這是被告拿給伊的云云（見警一卷第43-47頁），其後於歷次偵訊時均為相同之證述，此有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官訊問之筆錄可考（臺灣屏東地方法院檢察署100年度偵字第8642號卷《下稱偵8642卷》第69-71頁，國防部南部地方軍事法院檢察署卷宗㈠《下稱軍檢一卷》第36-41頁）。則證人楊瑞倫上開所陳述有關被告究係100年8月20日或8月22日交付愷他命，其時間上之供述已有歧異，故其證述是否為真，已非無疑。復審酌本件楊瑞倫果真向被告購買愷他命，則數量非少，其對本次係於何時交易乙節，理應不會有所混淆才是，何況交易毒品之時間（100年8月22日）距其於100年8月26日製作警詢筆錄亦僅4天，而其於當天第3次警詢時，亦明確陳稱交易日期應係週六（即100年8月20日20時許），業如前述，顯見其於警詢當時對交易之日期應甚為確定。然於100年9月8日經警提示其與被告之行動電話通聯紀錄後，卻又改稱：伊係於100年8月22日向被告購買毒品云云，足見其證詞已依警方出示通聯紀錄時間，而有修正，故其是否果真於100年8月22日有向被告購買愷他命之情節，自有可疑。又依楊瑞倫上開所證，其向被告購買第三級毒品每100公克為2萬1000元，而本次數量已高達300公克，金額亦高達6萬3000元，顯見本次毒品交易之金額非少，而楊瑞倫與被告竟未約妥何時交款（見軍檢一卷第39頁），以被告與楊瑞倫無何特殊之交情，販賣毒品又屬重罪，極容易遭查緝導致血本無歸，若楊瑞倫所述果真屬實，則被告何有可能會同意讓楊瑞倫賒欠高額交易價金之理？益見證人楊瑞倫前揭證述與事理有違，自難作為不利被告之認定。
（二）另證人方建國於100年8月26日第1次警詢時，則稱：楊瑞倫於100年8月20日20至21時許，叫伊下樓去屏東市○○○路京都鎮社區對面的全家便利超商等被告，被告當時是駕駛黑色自小客車過來，伊上車後，被告就轉頭拿了2包約2、300公克愷他命給伊，叫伊交給 小楊 （即楊瑞倫），伊收下後，上樓即交給楊瑞倫云云（見警一卷第61-6
2頁），並於同日偵訊亦為相同之證述，僅改稱：被告係交付3 包愷 他命給 伊云云 （他卷第304-305頁），惟於10
0年9月11日第2次警詢則改稱：伊第1次警詢所述楊瑞倫叫伊下樓拿毒品之日期不正確，應該係100年8月22日約23時50分左右等語（見偵8642卷第27-30頁），其後於
100年9月20日接受臺灣屏東地方法院檢察署檢察官訊問、101年1月18日國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官訊問及101年6月7日原審法院101年度簡字第1276號案件準備程序時，均為相同之陳述，固有臺灣屏東地方法院檢察署檢察官、國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官訊問筆錄及原審法院101年度簡字第1276號案件準備程序筆錄各1份在卷可參（見偵8642卷第44-46頁，軍檢一卷第47-50頁，原審法院101年度簡字1276號卷第25-26頁）。惟被告於案發當時究係交付2包或3包愷他命予方建國，證人楊瑞倫、方建國上開所述已不一致。況方建國於原審法院審理時，已改稱：伊於100年8月22日23時50分左右，在屏東市○○○路京都鎮社區對面的全家便利超商前幫楊瑞倫拿愷他命，但當時交易毒品對象並非被告，而是另有其人，伊先前於警詢、偵查證述之內容都是楊瑞倫教伊這麼說的，伊因害怕被打，所以就這樣說，伊承認先前的證述是偽證等語（見原審卷第89-91頁）。是證人方建國於警詢、偵訊與原審對於當晚其交易毒品對象之證述，已有不同，自難遽予憑採。又細繹證人方建國於100年8月26日於警詢，供稱：被告是100年8月20日交付愷他命云云（見警一卷第66頁反面），與證人楊瑞倫於同日第3次警詢時供陳：伊於100年8月20日，由方建國向被告拿愷他命云云（警一卷第23、41頁），其2人所述被告交付愷他命之日期，係屬一致。惟楊瑞倫於100年9月8日第
4次警詢筆錄時，因員警提示通聯紀錄後，即更正與被告交易毒品之時間《即100年8月22日》後（見警一卷第45頁），方建國隨即於同年9月11日警詢中，亦改稱：被告交付愷他命日期為100年8月22日云云（見偵8642卷第27頁反面），故方建國對被告所交付愷他命之時間，亦隨之調整與楊瑞倫於100年9月8日所陳述之內容一致，顯見方建國於警、偵訊證述被告販賣毒品之證詞，已受證人楊瑞倫所述情節而有相當之影響。又當日製作楊瑞倫警詢筆錄與製作方建國警詢筆錄之員警均為 林建志 ，有前開楊瑞倫、方建國100年8月26日之警詢筆錄可查，則楊瑞倫與方建國製作警詢筆錄之時間相近、製作本件筆錄之員警又係同一人，益見方建國於原審證稱：是楊瑞倫教導伊要咬陳振偉的，當時製作警詢筆錄時，楊瑞倫就坐在 伊斜 對面，伊不得不這樣說等語（見原審卷第88-93頁），洵屬可信。況證人方建國於原審又證稱：「（問：100年9月20日，你已經不在楊瑞倫那裡上班，為何還是指證是陳振偉交愷他命給你？）因為楊瑞倫公司的人有找我，要我繼續這樣說。（問：101年1月18日在南部地方軍事法院檢察署訊問時，你為何還是這樣說？）因為他們公司的人還是有找我，要我這樣說。（問：楊瑞倫為何要你這樣說？）因為他要脫罪，這樣對他比較有利。」等語（原審卷第89頁）。復參諸楊瑞倫另涉販賣第三級毒品愷他命罪部分，亦經原審法院認楊瑞倫有供出毒品來源因而查獲被告，而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等情，亦有原審法院101年度訴字第434號判決書在卷可按，足見證人方建國上開證述，應屬可信。復佐以方建國於原審審理時，已亦自承先前偵查中之證述係屬偽證（見原審卷第91頁反面），故其於警詢、偵訊所為不利被告之證述是否真實，實屬可疑。
（三）另證人 伍雅蘋 於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官訊問雖證稱：「（問：你在當時在警局製作筆錄說：「我不清楚，但最後一次是陳振偉將毒品愷他命拿過來的」所指為何？）100年8月22日當天晚上，我一直在公司（即屏東縣屏東市○○○路○○○號6樓之2），我約在23時左右，有聽到楊瑞倫接聽陳振偉打來的電話，我當時不知道通話內容，只知道通話後沒多久，就看到方建國下樓，不久就看到方建國把毒品拿上樓，我當時就問楊瑞倫怎那麼多，他就說是陳振偉拿過來的。」等語（見軍檢一卷第26-2
7頁）。惟證人伍雅蘋雖有目睹楊瑞倫接聽電話以及方建國下樓拿毒品交給楊瑞倫之過程，然對於販賣毒品之人是否即為被告，則係聽楊瑞倫所轉述，然既未目睹被告有將毒品愷他命交付方建國，則其證詞亦難作為補強楊瑞倫、方建國於警、偵訊證述被告販賣愷他命之依據。
（四）又證人楊瑞倫持用之0000000000號行動電話於100年8月22日23時33分24秒、同日23時46分、同日23時53分，與被告陳振偉持用之0000000000號行動電話固有3次通聯紀錄，此有上開行動電話之通聯紀錄查詢單可參（警一卷第54-55頁）。然上開通聯紀錄僅能證明證人楊瑞倫與被告於當日曾以電話聯繫，尚不足以證明被告與楊瑞倫以上開電話作為當日聯絡 交易愷 他命之事證。況觀諸址設屏東縣屏東市○○○路○○○號全家便利商店之監視錄影畫面雖顯示方建國於100年8月22日23時50分許，與駕駛深色自小客車（不詳車號）之人有接觸等情，有全家便利商店監視錄影器翻拍照片10幀可參（見原審卷第73-75頁）。惟被告與其友人 羅浩偉 曾於100年間共同購買WZ-0742號（現已報廢），該車輛顏色則為銀色之事實，業據證人羅浩偉證述在卷（原審卷第94頁反面），核與上開監視錄影器翻拍照片為深色自小客車，顏色並不相符，故該駕駛深色自小客車之人是否即為被告，自有可疑。是以，前開被告與楊瑞倫間之通聯紀錄及便利商店監視錄影所翻拍畫面，既均無法做為被告販賣第三級毒品之補強證據。而楊瑞倫於10
0年8月26日為警搜扣分裝後之愷他命，則亦無法證明係被告所販賣，故被告被訴於100年8月22日販賣愷他命予楊瑞倫乙節，其罪證尚嫌不足。
（五）又屏東縣政府警察局101年10月19日函中固說明楊瑞倫遭查緝後，已向警方告知其毒品來源為被告，此有屏東縣政府警察局101年10月19日屏警刑偵二字第0000000000號函在卷可按。而原審法院亦以警方上開函文作為楊瑞倫供出毒品來源之依據，業如前述。惟楊瑞倫、方建國上開警詢、偵訊供述之內容既有瑕疵，又無其他足以作為不利被告補強之證據，故尚難僅以楊瑞倫、方建國之警、偵訊供述毒品來源為被告，即作為本件被告販賣愷他命予楊瑞倫之犯罪依據。反觀，楊瑞倫因其本人販賣愷他命經查獲後，因面臨販賣毒品之重罪，為求減刑，而誣指被告為其毒品來源即非無可能，而方建國係受楊瑞倫一再指使要其指認被告即為當晚交付愷他命之人，已如前述，故自難僅以楊瑞倫、方建國前後不一致之證言，作為不利被告之認定。
（六）綜上所述，公訴人所舉證據，尚不足以使本院形成被告確有販賣第三級毒品之心證，又查無其他補強之證據以資佐證，自難以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，被告應屬罪證不足。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國105年5月19日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官蕭權閔法官李政庭以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國105年5月19日
書記官唐奇燕