裁判字號：最高法院102年台非字第60號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 陳文彬 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年五月三十一日第二審確定判決（一００年度上訴字第三五九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度毒偵字第九一一、九九七、一０九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法累犯之成立，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件，故有期徒刑如尚未執行完畢，或未經一部之執行而赦免以前，故意再犯有期徒刑以上之罪者，即不得依刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，否則，即有適用法則不當之違背法令。又被告有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪或數罪之有期徒刑先執行期滿後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前形式上已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，而不能認為已執行完畢。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，誤依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。
二、經查：被告陳文彬於九十五年間，先後犯違反毒品危害防制條例案件二罪、竊盜七罪，經台灣台南地方法院分別以九十六年度訴字第二八二號、九十六年度易字第四四五號刑事判決判處有期徒刑確定，以上九罪並經同法院於九十六年八月三十日，以九十六年度聲減字第三六一五號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年確定（以下稱甲案），被告於九十六年六月二十日入監執行後，於九十八年三月十一日假釋出獄，至同年十一月二十六日縮刑期滿。另於九十五年間，犯竊盜罪，經同法院於一００年十二月二十九日以一００年度易字第一三五０號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（以下稱乙案）。以上形式上已執行完畢之甲案九罪與尚未執行之乙案竊盜罪，符合數罪併罰，有二裁判以上，應定其應執行刑規定，經同法院於一０一年七月二日以一０一年度聲字第一二一八號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年一月確定，此有判決書、裁定書、被告刑案資料查註紀錄表可稽。檢察官雖於一０一年九月十八日換發一０一年執更己字第一六五五號執行指揮書，記載：『刑期起算日期：九十六年六月二十一日；執行期滿日：九十九年一月二十五日』。但於備註欄記載：『４、本指揮書係供監所重核假釋之用』，非真正發監執行，後接續執行他案刑期之各指揮書向前換發（詳見一０一年度執更字第一六五五號執行卷二十一頁、二十六至二十九頁所載），故其執行完畢日期，並非指揮書所記載之九十九年一月二十五日（接續執行之刑期至一一九年六月二十四日始執行完畢）。則被告於九十九年五月三日十五時許、同月四日或之前一日某時，同月十五日或之前一日某時、同月十五日或之前三日某時，同月三十日十四時許、同月三十日或之前一日某時，先後犯原判決附表編號１至３及４之(２)於台南市○○路住處、友愛街某飯店及不詳地點等地之施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命等罪時，上開甲案及乙案，所定應執行之刑期，既尚未執行完畢，依首揭說明，被告所為上開施用毒品數罪，即與累犯構成要件不符，不得論以累犯。乃第一審法院對上情，未調查清楚，誤認前開甲案及乙案，所定應執行之刑，已執行完畢，被告係於徒刑執行完畢五年以內，故意再犯本件施用毒品數罪，均合於累犯之要件。因而適用毒品危害防制條例第十條第一、二項，刑法第十一條前段，論處被告犯如附表所示之罪，並依刑法第四十七條第一項規定，均以累犯加重其刑，量處如附表宣告刑欄所示之刑，並定應執行為有期徒刑二年十月。該累犯部分，顯有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違法。被告上訴於原審法院，原審亦未詳查，對上開違法部分，未予糾正，而駁回其上訴，同有上述之違法。」等語。
本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，至於對個案之被告予以具體救濟，僅係其附隨之效果。故非常上訴審，應受確定判決所認定事實之拘束，僅能就原確定判決所確認之事實，審核其適用法令有無違誤。非常上訴意旨認被告經台灣台南地方法院以九十六年度聲減字第三六一五號刑事裁定定應執行刑有期徒刑三年確定（以下稱甲案），與同法院一００年度易字第一三五０號刑事判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定（以下稱乙案），合於數罪併罰規定，經同法院以一０一年度聲字第一二一八號刑事裁定定應執行刑為有期徒刑三年一月確定，並以檢察官於一０一年九月十八日換發一０一年執更己字第一六五五號執行指揮書，雖記載：「刑期起算日期：九十六年六月二十日；執行期滿日：九十九年一月二十五日」。但依備註欄記載：「４、本指揮書係供監所重核假釋之用」，該換發之執行指揮書，非真正發監執行，故其執行完畢日期，並非指揮書所記載之九十九年一月二十五日，而應接續執行至一一九年六月二十四日始執行完畢云云，惟依上開執行指揮書之記載，該指揮書係於一０一年九月十八日換發，並記載刑期起算日期「九十六年六月二十日」，執行期滿日則將甲案執行期滿日期九十八年十二月二十六日變更為「九十九年一月二十五日」，備註欄３亦載明「註銷本署九十六年執減更字第四八七六、一０一年執字第一一三八號指揮書，改以本件執行」，則該執行指揮書是否與上開
甲、乙案合併定應執行刑之執行無關，非無疑義，且既稱「供監所重核假釋之用」，是否指應執行刑為三年一月之裁定，與原核定假釋條件並無影響，僅執行完畢日期延後，須由監所重新核算假釋期間，以決定何時假釋期滿，應否撤銷假釋之用？而監所重核假釋之結果，是否影響被告之假釋期間及執行完畢日期，卷內並無資料可供本院判斷；另被告經執行甲案後係於九十八年三月十一日假釋出監，並於九十九年五月間犯本件之罪至一００年九月二十四日復因他案（非上開乙案）入監執行，卷內亦無被告因上開甲、乙案合併定應執行刑後接續他案執行至一一九年六月二十四日止之資料，則被告所犯上開甲、乙案合併定應執行刑是否確屬尚未執行完畢，仍屬不明，此項事實之前提，並非非常上訴審所得調查。非常上訴意旨執此指摘原確定判決附表編號一至三所示認定累犯部分不當，難謂有理由，應予駁回。非常上訴意旨就原判決附表編號四之（二）部分亦提起非常上訴，惟參酌原判決附表「為警查獲時、地」欄所記載之查獲時間為九十九年五月十二日及「本院認定事實所憑之積極證據」欄所載之資料，其「施用時間」欄所載之「九十九年五月三十日或之前一日某時」，應係九十九年五月十二日之誤載，此部分不在原審法院一００年度上訴字第三五九號判決即本件非常上訴範圍內，且此部分已經上訴人最高法院檢察署檢察總長於同日另行提起非常上訴在案，其復就此部分提起非常上訴，為無理由，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年二月二十七日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年三月五日
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