裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1885號刑事判決
裁判日期：民國101年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣 板橋 地方法院刑事判決101年度訴字第1885號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告邱義原指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第6098號），本院判決如下：
主文邱義原意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年伍月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內接受叁拾小時之法律教育課程。扣案之第三級毒品愷他命壹包（淨重貳拾點柒貳壹公克，取樣零點零貳陸叁公克，驗餘淨重貳拾點陸玖肆柒公克，驗餘純質淨重壹拾陸點陸伍玖柒公克）、愷他命壹包（淨重零點捌捌叁公克，取樣零點零壹伍肆公克，驗餘淨重零點捌陸柒陸公克，驗餘純質淨重零點陸玖壹肆公克）、愷他命壹包（淨重零點捌捌捌公克，取樣零點零叁壹捌公克，驗餘淨重零點捌伍陸貳公克，驗餘純質淨重零點柒肆柒柒公克）、包裝上 開愷 他命之外包裝袋叁只、分裝袋伍拾只及電子磅秤壹具，均沒收之。
事實
一、邱義原明知愷他命（即Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，依法不得意圖販賣而持有，仍於民國101年2月23日凌晨某時許，在臺北市忠孝復興捷運站附近之不詳舞廳內，向真實姓名年籍不詳綽號「 小陳 」之成年男子，以新臺幣（下同）10,500元購入重約近30公克（純質淨重尚未逾20公克）之第三級毒品愷他命俾供己施用。嗣因邱義原見其持有上開毒品之數量甚多，竟於持有上開第三級毒品愷他命後某時起，另萌意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，欲以每包1公克愷他命400元之價格，伺機出售不特定人牟利，並利用其所有之電子磅秤1具分裝上開毒品。嗣於同日晚間11時許，在其停放於新北市○○區○○街○○○號前之車牌號碼0000-00號自小客車內，施用不詳數量之愷他命後，於上址徘徊繞行，因行跡可疑，經在該處執勤之新北市政府警察局板橋分局員警 何鈺鵬 、 陳振榮 趨前盤查，即見邱義原鼻孔呼吸處有顯見的白色粉末，疑似剛吸食愷他命留下之痕跡，邱義原且於警員何鈺鵬、陳振榮尚未發覺其意圖販賣而持有第三級毒品之犯行前，主動向員警坦承上揭車輛內放有愷他命，旋經警徵得其同意而搜索該車，扣得愷他命3包（愷他命1包，淨重20.721公克，取樣0.0263公克，驗餘淨重20.6947公克，驗餘純質淨重16.6597公克、又愷他命1包，淨重0.883公克，取樣0.0154公克，驗餘淨重0.8676公克，驗餘純質淨重0.6914公克、又愷他命1包，淨重0.888公克，取樣0.0318公克，驗餘淨重
0.8562公克，驗餘純質淨重0.7477公克）、其所有供本件犯罪所用之電子磅秤1具及分裝袋50只，並供出上情自首而接受裁判。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本判決以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況；再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告邱義原於警詢、偵查、本院審理時均坦承不諱（見偵查卷第4頁至第5頁、第21頁至第23頁、第39頁至第41頁），且有搜索同意書、搜索扣押筆錄暨搜索扣押目錄表各1份、查獲照片8張在卷可查（見偵查卷第6頁至第7頁），復有扣案愷他命3包、包裝袋50只、電子磅秤1具可參。而被告於101年2月24日凌晨0時50分許，經警採集其尿液送驗，以酵素免疫分析法（EIA）初步篩檢及氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認鑑定，檢驗結果確呈現愷他命陽性反應，有卷附詮昕科技股份有限公司2012年3月19日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局查獲毒品案件尿液檢體監管紀錄表各1份可查（見偵卷第32頁至第33頁），核與被告自承在上揭時地施用第三級毒品愷他命後旋經警發覺有異而盤查乙節相符；又前開扣案之愷他命3包，為被告所有之物一情，亦據被告自承在卷，均經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，認「1.No.1：米白色結晶1袋，淨重20.7210公克，取樣0.0263公克，餘重20.6947公克、鑑驗Ketamine成分，純度為80.4％，純質淨重16.6597公克。2.No.2：白色微黃結晶1袋，實秤毛重1.1130公克（含1袋1標籤），淨重0.8830公克，取樣0.0154公克，餘重
0.8676公克，鑑驗Ketamine成分，純度為78.3％，純質淨重
0.6914公克。3.No.3：白色結晶1袋，實秤毛重1.1230公克（含1袋1標籤），淨重0.888公克，取樣0.0318公克，餘重0.8562公克，鑑驗Ketamine成分，純度為84.2％，純質淨重0.7477公克」等情，有該醫務中心101年4月3日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份附卷可佐（見偵卷第35頁），足認被告所持有之物，確係愷他命甚明。又被告係以10,500元之價格，購入 上開愷 他命近30公克，並擬以每包1公克愷他命400元之價格出售不特定之人，每包約賺取50元至10
0元之差價等情，業據被告於偵查、本院審理時自承明確，是其欲出售之第三級毒品愷他命成本既僅約為每包350元（計算式：1050030＝350），則其擬以每包400元價格賣出，核屬擬從中賺取價差，要屬無訛。綜上各節，被告自白與事實相符，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑及沒收：
㈠、 查愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可，依法不得意圖販賣而持有，被告於非法持有上開愷他命後，另生販賣牟利之意而持有之，但未及售出便為警查獲，核其所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
㈡、按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，本件被告就前揭全部犯行，於警詢、偵查、本院準備程序、審理時均自白犯行，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。次按刑法第62條所謂之發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查被告於101年2月23日晚間11時許，在新北市○○區○○街○○○號前徘徊繞行，經新北市政府警察局板橋分局員警何鈺鵬、陳振榮發覺其行跡可疑而趨前盤查時，見被告眼神渙散、鼻孔呼吸處有白色粉末，疑為施用愷他命之殘跡，遂詢問其鼻頭所留白色粉末為何，被告旋坦承係愷他命，並於員警詢問其身上有無愷他命時，自承身上雖無，但其停放一旁之車牌號碼0000-00號自小客車內則放有愷他命，嗣經警徵得其同意而搜索該車，果扣得愷他命3包、分裝袋50只、電子磅秤1具等物後，被告遂由員警帶回新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所進行詢問，經被告供述後，員警始悉被告有本件意圖販賣而持有第三級毒品犯行等情，有被告於101年2月24日在新北市政府警察局板橋分局沙崙派出所之警詢筆錄、新北市政府警察局板橋分局101年10月
9日新北警板刑字第1014982372號函所附之員警何鈺鵬出具之職務報告各1份足憑（見偵查卷第4頁至第5頁、本院卷第12頁至第13頁）。是在被告未主動交出愷他命暨供述前，警方僅有主觀上懷疑被告施用愷他命，而無任何合理懷疑被告有意圖販賣而持有愷他命犯行之確切根據，揆諸前揭判例要旨，被告於警方發覺其有上開犯行前，主動交出愷他命，並坦承有意圖販賣而持愷他命之行為，係對未發覺之犯罪自首而接受裁判，應依刑法第62條減輕其刑。末按刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者之立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑（最高法院10
0年度台上字第3565號、100年度台上字第4149號、101年度台上字第3626號判決意旨、最高法院101年度第4次刑事庭會議決議參照）。是被告本件犯行自應依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第62條前段規定，分別減輕其刑，並依法遞減之。
㈢、爰審酌毒品之危害甚大，施用者不只殘害自身，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為籌措買毒費用鋌而走險屢屢犯罪者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，意圖販賣毒品之人，欲散播毒害於國人，犯罪所造成之損害實非輕微，本件被告固然於非法持有第三級毒品愷他命後決意販賣，然未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利，且犯後又坦承全部犯行，深表悔意，態度堪稱良好，暨其素行、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，於本院審理中並表達悔悟之意，其因一時失慮致罹刑典，經此偵審教訓應能知所警惕而無再犯之虞，並核其個人與家庭環境各情，認尚無逕對其施以自由刑之必要，可先賦予非在監之適當社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對其宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰諭知被告緩刑4年，惟為使被告能深切記取教訓及強化其法治觀念，使於緩刑期內深知警惕，避免再度犯罪，認於被告緩刑期間課予負擔為適當，依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應接受30小時之法律教育課程，另依刑法第93條第1項第2款規定，宣告緩刑期間付保護管束。又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認為宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷緩刑，附此敘明。
㈣、按第三、四級毒品係管制藥品，無正當理由，不得擅自持有；查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項後段分別定有明文。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第5252號、96年度台上字第727號判決意旨參照）。
本件扣案之愷他命共3包，係被告因犯意圖販賣而持有第三級毒品罪而查獲，依上述說明，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。又包裹上開愷他命之外包裝袋3只，連同毒品均為被告所有，該等外包裝袋均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶毒品，且均係被告供其犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，另扣案被告所有之電子磅秤1具、分裝袋50只，亦為供其秤重分裝以利販售之用，均屬供其犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第
1項第2款、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官黃明絹到庭執行職務。
中華民國101年11月29日
刑事第十七庭審判長法官陳明偉
法官藍海凝法官張景翔上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳語嫣中華民國101年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。