裁判字號：臺灣高等法院臺中分院87年上訴字第1629號刑事判決
裁判日期：民國89年02月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國八十七年度上訴字第一六二九號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國八十七年四月二十三日第一審判決（民國八十七年度訴字第七九八號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國八十七年度偵字第二四五號，併辦案號：八十八年度偵字第一一○六○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑，海洛因貳包（一包淨重貳點捌捌公克，一包含袋重貳公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，免刑。
事實
一、乙○○素行極為不佳，前曾犯傷害、賭博、偽造文書及違反肅清煙毒條例等罪，其中於民國(下同)八十一年間所犯賭博罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月確定，並於八十三年七月二十五日執行完畢，詎仍不知悔改。乙○○復基於慨括之犯意，連續自八十六年十一月間起，至八十七年一月二十五日止，連續在臺中市○區○○街○○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻入香煙中，點火吸食之方式，非法施用海洛因多次，尚未成癮。乙○○另又基於概括之犯意，自八十七年一月二十日起，至八十七年一月二十四日止，連續在上開住處，非法施用第二級毒品安非他命多次，尚未成癮。嗣於八十七年一月二十五日十六時三十分許，乙○○在臺中市○○街與光復路交岔路口附近，為警查獲，並扣得其所有之毒品海洛因壹包淨重貳點捌捌公克(包裝重零點貳公克)。
二、案經臺中市警察局第三分局報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。而乙○○於審理中，經本院裁定送台灣台中看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經施以強制戒治後，嗣經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，但於保護管束期間，乙○○復承上開施用毒品之概括犯意，於八十八年五月三日，在台中市○○街○○○號三樓又施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，經台中市警察局第一分局查獲，並扣得海洛因一包（含袋重二公克），經本院於八十八年五月十九日裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，於八十九年一月二十八日戒治期滿。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭事實坦承不諱，並有扣案如事實欄所載之毒品海洛因二包（其中一包含袋重二公克，另壹包淨重貳點捌捌公克，包裝重零點貳公克）在卷足資佐證，另被告尿液經送檢驗結果，亦發現呈有嗎啡及其衍生物之呈色反應，及甲基安非他命之陽性反應，此有台中市衛生局煙毒尿液檢驗成績書一份及私立中山醫學院附設孫中山紀念醫院出具之檢驗報告書一件在卷可憑。而前揭扣案白色粉末經囑託法務部調查局鑑驗結果，亦確係毒品海洛因壹包淨重貳點捌捌公克（包裝重零點貳公克）無誤，此亦有該局八十七年三月四日（八七）陸字第八七一三三三四五號檢驗通知書一份在卷可按。是事證至臻明確，被告乙○○犯行均洵堪認定。
二、按毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日經公布施行，並於同年月二十二日生效，依該條例第二條第一項第一、二款之規定，海洛因、安非他命係分屬於該條例所稱之第一級及第二級毒品，依同條例第十條第一、二項規定，施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑，再依同條例第二十條第二項、第二十三條第一項及同條例第三十五條第三款規定，審判中之被告，由法院依毒品危害防制條例規定裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向者，法院應裁定令入戒治處所施以強制戒治，其期間為一年，而強制戒治期滿或交付保護管束期滿，法院應為免刑之判決，較諸肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品者，處三年以上七年以下有期徒刑之規定，暨麻醉藥品管理條例第十三條之一第一項第四款非法吸用安非他命者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬元之罰金，但無從為免刑判決之規定，均顯較有利於被告，是被告行為後，法律已有變更，因裁判時之法律於被告較為有利，為此依法適用之。核被告所為係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。至其持有毒品之低度行為，已為其施用毒品之高度行為所吸收，自不另論罪。又其先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品之行為，時間緊接，所犯又為構成要件相同之罪，顯係各基於概括之犯意反覆為之，均為連續犯，應各以一罪論，並依法加重其刑。至上訴人即檢察官（以下簡稱檢察官）移送併案審理部分之犯行，與被告上開起訴經論罪科刑部分之犯行，具有連續犯之裁判上一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敍明。另被告曾有賭博前科紀錄，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑八月，於八十三年七月二十五日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。再者，被告於審判中經本院裁定送台灣台中看守所附設勒戒所觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治一年，嗣經停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，但被告保護管束期間又施用第一、二級毒品，經本院裁定撤銷停止戒治，繼續執行強制戒治，茲已執行期滿，有臺灣臺中戒治所出具之證明書，本院各次裁定書、執行指揮書及回證等在卷可參，應依法為免刑之判決。原審予以論罪科刑固非無見，惟原判決未及依修正後之毒品危害防制條例之規定為免刑之判決容有可議，被告上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，而均為免刑之判決。又扣案之上開毒品，應依同條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之（按，含袋部分二者已無法分離，均視為毒品）。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一、二項、第二十條第二項、第三十五條第三款、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官陳舜銘到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十三日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭
審判長法官吳重政
法官李寶堂法官朱樑右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其他得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官沈蘊中華民國八十九年二月二十四日附錄：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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