裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1829號刑事判決
裁判日期：民國103年09月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1829號上訴人即被告 馬洋豪 選任辯護人 徐澎生 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第482號，中華民國103年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第2703號、毒偵字第663號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、馬洋豪前曾於民國101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度毒聲字第772號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年12月7日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年月14日以101年度毒偵字第5373號為不起訴處分確定。詎其猶不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列之行為：
㈠於103年1月6日某時許，在位於新北市○○區○○路附近之
某網咖店內，向真實姓名年籍不詳，綽號「有德」之成年男子，以新臺幣6萬元之代價，購入約100公克之第二級毒品甲基安非他命後，欲供自己施用而持有之；㈡復於同年月8日某時許，在位於新北市樹林區之某公園內，
以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後產生煙霧吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月10日3時30分許，馬洋豪駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在新北市○○區○○路0段00○0號前，因警見其形跡可疑而上前盤查，並徵其同意後執行搜索，當場於該車內及其身上扣得其所有供己施用之前開第二級毒品甲基安非他命6包（驗前總淨重101.18公克，驗餘總淨重100.99公克，其中淺黃色粗晶體4包純度約97％、白色粗晶體2包純度約98％，驗前總純質淨重98.18公克），復經警採集其尿液送驗後呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第23頁背面、37頁），本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告馬洋豪於警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱，且被告為警查獲後所採集之尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司103年1月24日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：C0000000）及新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表各1份等在卷可稽（見103年度偵字第2703號卷第91頁、103年度毒偵字第663號卷第14頁）。此外，另有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、蒐證照片20張附卷可參（見103年度偵字第2703號卷第18至19、43至57頁），暨扣案之淺黃色粗晶體4包、白色粗晶體2包等物可資佐證；而扣案之淺黃色粗晶體4包及白色粗晶體2包經送驗後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前總淨重101.18公克，驗餘總淨重100.99公克，其中淺黃色粗晶體4包純度約97％、白色粗晶體2包純度約98％，驗前總純質淨重98.18公克），亦有內政部警政署刑事警察局103年2月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可參（見103年度偵字第2703號卷第90頁）。足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於前開時地，所為前揭之犯行，洵堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。經查：本件被告前於101年間，因施用毒品案件，經原審法院以101年度毒聲字第772號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於101年12月7日執行完畢釋放，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於同年月14日以101年度毒偵字第5373號為不起訴處分確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，詎其仍不知戒絕毒癮，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依前開規定，應予依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用；次按所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，合先敘明。
五、核被告如犯罪事實欄一、㈠之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；另其如犯罪事實欄一、㈡之所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。又本件被告所持有上開6包第二級毒品甲基安非他命之純質淨重為20公克以上，揆諸前開說明，被告購買毒品後持以施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為，應為其持有扣案甲基安非他命毒品純質淨重逾20公克以上之行為所吸收，不另論罪。
六、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第4項、第18條第1項前段之規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒執行完畢，卻仍未能戒除施用毒品惡習，再犯本件施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，甚至反而變本加厲恣意持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重高達98.18公克，行為實值受相當程度之刑事非難，惟念其年紀尚輕，除本件犯行外，無其他經法院宣告罪刑之前科紀錄，此有上開被告前案紀錄表1份附卷可查，素行尚可，又被告犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，且施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，復無證據證明其所持有之毒品曾轉讓或販賣予他人，兼衡其智識程度，暨檢察官於原審審理中以雖無充足證據證明被告販賣第二級毒品甲基安非他命，惟被告本件持有第二級毒品之數量非一般偶爾施用毒品者所應持有之數量，情節不可謂不重，為令被告警惕，避免其存有僥倖之心為由，認本件不宜輕判等一切情狀，量處被告有期徒刑1年；並說明扣案之淺黃色粗晶體4包及白色粗晶體2包（均含包裝袋，驗前總淨重101.18公克，驗餘總淨重100.99公克，其中淺黃色粗晶體4包純度約97％、白色粗晶體2包純度約98％，驗前總純質淨重98.18公克）經送驗後，確均含有第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第00000000000號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是足認前開6只包裝袋，其內均含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；至送鑑耗損之甲基安非他命粉末既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要。核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨略以：被告因貪圖便宜向別人一次購入約100公克之第二級毒品甲基安非他命，然僅施用一次，迄今無繼續施用毒品之傾向，且犯後態度良好，又無前科，亦未造成他人具體之危害，請從輕判決，給予緩刑以啟自新云云。惟按刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照）。
查本案原審已就量刑刑度詳為審酌並敍明其理由，原審之量刑既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，於法並無不合，亦無過重之情形，且參以被告持有毒品之數量非少，助長毒品流通，影響社會秩序，所為實屬非是，且被告於103年5月26日因施用第二級毒品被判處有期徒刑3月在案，亦不符合宣告緩刑要件。綜上，本件被告上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國103年9月2日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國103年9月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。