裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第16號刑事判決
裁判日期：民國111年04月19日
裁判案由：傷害等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第16號上訴人臺灣 彰化 地方檢察署檢察官上訴人即被告張益家
張益振
陳正宏被告 施承延
施東 林
施慶煌 上二人共同選任辯護人 李維仁 律師上列上訴人等因被告等傷害等案件，不服臺灣彰化地方法院109年度易字第515號中華民國110年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第5160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於張益家、張益振、陳正宏、 施東林 、施慶煌部分均撤銷。
張益家犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
張益振犯傷害罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
陳正宏犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施東林犯傷害罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
施慶煌犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事實
一、張益家、張益家之兄張益振、陳正宏與施東林、施東林之弟施慶煌等人，於民國108年4月14日晚間6、7時許，在彰化縣○○鄉○○路0段○00○0號天清宮廟埕參與廟會活動。擔任乩童之施東林配偶欲進入廟門，伴隨在旁之施東林要求暫停靜候在廟門前之轎班讓路，因施東林口氣不佳隨意謾駡而與擔任抬轎之人員張益家發生糾紛，張益家上前與之理論後，兩人分別基於傷害人身體之犯意，在天清宮廣場舞台車前方開始互相推擠、拉扯，移動過程中，施東林曾以右手揮拳攻擊張益家之頸部，張益家亦出手毆打施東林頭部。張益振、施慶煌在舞台車前方見狀趨前時，張益振遭施東林抓傷頸部，其遂基於傷害人身體之犯意，徒手毆打施東林頭部，施慶煌亦基於傷害人身體之犯意，徒手與張益振拉扯，抓傷張益振右前臂，過程中施慶煌遭張益振攻擊頭部、背部、胸部等部位。嗣施東林之朋友 翁明 源見此情形，為避免雙方肢體衝突加鉅，遂推拉施東林往廣場金爐方向行走，惟雙方人馬仍繼續互相叫囂，跟隨移動至廣場金爐前時，張益家以腳踹踢施東林之胸部、腹部，施東林亦與張益家拉扯。在燒金紙之陳正宏因見衝突擴大上前查看，突遭施東林出拳攻擊頭部，其乃基於傷害人身體之犯意，徒手反擊毆打施東林。施東林之女 施美如 為保護施東林而上前勸架，張益家可預見若出手揮阻，將有可能造成施美如受傷，竟仍基於致施美如成傷亦不違背其本意之不確定故意，出拳揮阻施美如，因此打中施美如鼻部。因張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌上開傷害行為，致張益家受有頸部挫傷、雙側前臂抓傷等傷害；張益振受有頸部抓傷、右前臂抓傷等傷害；陳正宏受有右頭部挫傷之傷害；施東林受有頭部外傷、胸壁挫傷、雙手肘併雙膝挫傷合併擦傷、腹部鈍傷等傷害；施慶煌受有頭部外傷併腦震盪、背部挫傷、胸壁挫傷等傷害；施美如受有鼻部挫傷之傷害。
二、案經張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌、施美如分別訴由彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、原審諭知有罪撤銷改判部分：
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決以下所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，業經本院於準備程序及審理時予以提示並告以要旨，檢察官、被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌及被告施東林、施慶煌之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第139頁至第142頁、第239頁至第246頁），本院審酌上開證據作成時之情況，尚無違法取證或不當之情形，復與本案之待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均具有證據能力。
二、另按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自亦得作為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告張益家、張益振、陳正宏部分：㈠上開被告張益家傷害施東林及施美如、被告張益振傷害施東
林及施慶煌、被告陳正宏傷害施東林之犯罪事實，業經被告張益家、張益振、陳正宏於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第16頁、第25頁、第64頁、第296頁，原審卷第94頁、第143頁至第145頁、第187頁、第351頁、本院卷第138頁、第248頁），並有告訴人施東林、施慶煌、施美如之彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院診斷書各1份、告訴人施東林、施慶煌、施美如所受傷勢及蒐證照片附卷可參（見偵卷第97頁、第155頁、第171頁、第139頁至第141頁、第144頁、第163頁）。此外，復有監視器錄影畫面翻拍照片以及現場監視錄影畫面光碟1片在卷足核（見偵卷第29頁、第37頁、第43頁、第59頁至第61頁、第69頁、第131頁至第137頁、第181頁至第186頁、光碟置於偵卷第222頁彰化縣警察局溪湖分局錄音《影》光碟片緘封袋內），足認被告張益家、張益振、陳正宏之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故
意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容任主義。詳言之，「直接故意（又稱確定故意）」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意（又稱不確定故意）」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。查被告張益家於原審供稱：伊跟被告施東林發生肢體衝突時，有很多人過來勸架，有阻擋跟拉開的動作，伊沒有注意到告訴人施美如，伊承認在跟被告施東林發生衝突時，手在揮時有可能會揮到別人等語（見原審卷第143頁），而本案係因被告張益家、施東林之衝突而起，則尚難認被告張益家有欲致告訴人施美如成傷不可之意思。惟衡諸本案發生時之現場狀況混亂，被告張益家主觀上應能預見倘若出手揮阻前來勸架之告訴人施美如，告訴人施美如可能因此受傷，卻仍出手揮阻，且實際上造成告訴人施美如因此受有鼻部挫傷之傷害，則被告張益家主觀上仍足認有預見告訴人施美如可能因其行為受傷之結果，且此結果之發生並不違背其本意之不確定故意。檢察官於起訴書犯罪事實欄亦係記載告訴人施美如為保護被告施東林，遭被告張益家徒手揮中鼻子，且於原審準備程序中對被告張益家自承對告訴人施美如部分具有傷害之不確定故意一節，表示沒有意見等語（見原審卷第188頁），故關於被告張益家對告訴人施美如傷害犯行部分，認定其主觀上之犯意為傷害之不確定故意，附此敘明。
㈢從而，被告張益家傷害施東林及施美如、被告張益振傷害施
東林及施慶煌、被告陳正宏傷害施東林等犯行均堪認定，應依法論科。
二、被告施東林、施慶煌部分：訊據被告施東林、施慶煌均矢口否認有何前揭傷害犯行，被告施東林辯稱：當時伊太太是新乩童起駕，伊怕她跌倒，就和伊弟弟施慶煌、朋友 翁明源 在旁護著伊太太要進入廟內，武轎班的人把武轎停在廟的入口，因為有搭舞台，所以很窄。張益家突然踢伊一腳，伊就回頭看，沒有講話，也沒有做什麼特別動作，翁明源就把伊抱住，一直往廟裡面推，他怕伊出手，後來張益家他們那邊的人就圍毆伊。伊沒有出手打人，也沒有跟他們互毆，伊是被打的等語（見偵卷第73頁至第74頁、原審卷第94頁、第145頁、本院卷第139頁）；被告施慶煌則辯稱：伊跟施東林一前一後護駕，廟口前有搭舞台，伊跟施東林要護著伊二嫂也就是乩童要入廟的時候，轎班一直擠過來，伊就說可不可以抬過去一點，張益家就將武轎一甩，還罵三字經，跑到施東林那裡，踹施東林的腹部，後來就打起來了。伊是為了保護施東林被他們圍毆，伊沒有出手打張益振，也沒有跟他推擠等語（見偵卷第149頁，原審卷第95頁、第145頁、本院卷第139頁、第248頁）。被告施東林、施慶煌之辯護人於本院為其二人辯護稱：本案係因施東林的太太想要進入廟門，伴隨在旁邊的施東林示意要轎班讓路，而與張益家發生口角衝突。在施東林旁邊的翁明源擔心他們發生肢體衝突，所以就用雙手環抱施東林手臂，把施東林推往廟門帶離現場，但是張益家看到施東林已經被帶離，竟然還小跑步衝往施東林，用腳踹並毆打施東林，張益振也趨前以徒手方式毆打施東林頭部，施慶煌見狀欲前往勸阻，而遭張益家攻擊頭部及胸部，陳正宏因為看到衝突前往查看，誤認為施東林有出手攻擊他，而徒手攻擊施東林。經勘驗監視器畫面，可以看到翁明源確實有抱住施東林，施東林不可能出手毆打其他人，且監視器畫面顯示毆打的方向都是單一方向式的毆打，並不是互毆的情形。張益振指稱施東林徒手毆打張益家左胸乙節，與張益家頸部及雙側前臂受傷之診斷證明書不符。且就張益家、張益振、陳正宏診斷證明書所記載的傷勢，並不能推知就是施東林、施慶煌所為。監視器畫面顯示出現場有非常多人動手，也有勸阻的行為，也有人自己跌倒受傷，所以張益家、張益振、陳正宏等人的傷勢不能排除是勸架時遭他人劃傷，或因眾人聚集推擠受傷，或因同陣營人馬誤傷等其他原因所造成，沒有辦法推論施東林、施慶煌有傷害的事實。又若認施東林有出手攻擊張益家、張益振、陳正宏，施慶煌有出手攻擊張益振，施東林、施慶煌當下僅係出於防衛不法侵害之意思而為抵抗行為，依刑法第23條前段規定應為不罰（見本院卷第251頁至第252頁、第311頁）等語。經查：
㈠證人即告訴人張益家於警詢時證稱：當時從天清宮進香回來
，伊是抬武轎的走在前面，施東林、施慶煌從後面推擠，施東林並用台語罵說「幹你娘」沒看到起乩喔，伊就走過去問施東林在兇什麼，再來就發生推擠，施東林就用右手揮拳打伊左頸部，伊就還手打施東林，然後一堆人就打起來了，打的時候都沒有持器械。伊與施東林互毆時，張益振要拉開伊時，遭施東林、施慶煌打到，所以張益振也還手，然後大家打成一團等語（見偵卷第16頁至第18頁）；於偵訊時證稱：
施東林先推伊的，後來就變成互毆等語（見偵卷第296頁）；於原審審理時具結證稱：起因就是施東林推擠伊，回頭罵伊三字經，還說他老婆在起乩，施東林推擠時，伊還沒反應，是施東林回頭罵伊，伊轎才放下來，過去跟他理論為何罵伊三字經，並在舞台前面發生推擠，推擠的時候都有動手，伊也不知道誰先出手，那時候就打起來了，伊所受的傷是施東林徒手打的。剛開始伊跟被告施東林面對面是沒有隔著人，後來施東林朋友開始要把施東林往後拉，邊拉邊往後走，沒有抓住雙手，此時施東林的手沒有被限制住，施東林面對伊回頭一直嗆聲，一直到監視器下面金爐前，雙方當時整群人都在那裡，推擠時大家就打起來，到最後翁明源有整個把施東林抱住，翁明源整個趴在施東林背上抱住是最後的畫面等語（見原審卷第273頁至第278頁）；於本院審理時具結證稱：轎要入廟有一個習俗是要點七星陣的金紙過爐，當天鞭炮放完要點金紙時，施東林從後面推進來，原本還沒有怎樣，但是他回頭罵伊三字經，伊無法控制自己的情緒，就把轎放下來和他理論，當場有發生拉扯和揮拳的情況。此次打架前後有兩個地方，第一現場是在廣場舞台車前面那邊，因施東林駡伊後發生衝突，伊有被施東林打到，接著施慶煌衝過來，伊哥張益振也衝過來，有發生拉扯，施慶煌有揮到伊，但伊可能沒有因此受傷，伊後來就被拉開了，第一現場並沒有監視器。後來有個人就是他們講的翁明源把施東林拉進去，施東林回頭還一直嗆一直駡，我們第二波才又過去。監視器拍到的第二現場畫面很模糊，施東林大概在盬視器中間那段，在金爐前方第二現場他有掙脫開來打伊，第一現場及第二現場距離大約20公尺左右。當時伊受有頸部挫傷是施東林在第一現場用手揮過來打伊造成的，雙側前臂抓傷部分是施東林在第一現場及第二現場和伊拉扯造成的等語（見本院卷第257頁至第267頁）。㈡證人即告訴人張益振於警詢時證稱：伊轎班要進去天清宮，
施東林、施慶煌推擠伊弟弟張益家並怒罵：「幹你娘，沒看到要起駕了嗎？」張益家嚇一跳遂上前找施東林理論，施東林就徒手打被告張益家左胸，於是張益家還手打施東林頭部2下，伊看到後即上前將張益家和施東林拉開，施東林的弟弟施慶煌也跑過來徒手毆打張益家，伊也有遭施東林徒手打到左肩、遭施慶煌徒手抓傷伊的右手臂等語（見偵卷第24頁至第25頁）；於偵訊時證稱：是施東林、施慶煌打伊的等語（見偵卷第296頁）；於原審審理時具結證稱：伊所受的頸部挫傷、手臂抓傷是施東林、施慶煌造成的，一開始施東林先用右手拳頭揮打伊，後來伊和施慶煌拉扯時，被他抓到，造成右前臂抓傷等語（見原審卷第280頁至第283頁）；於本院審理時具結證稱：打架的過程第一現場沒有被監視器拍到，第一現場施東林、施慶煌有動手打伊，第二現場施東林、施慶煌沒有打伊，伊也沒有動手打他們。伊頸部抓傷是施東林造成，右前臂抓傷是施慶煌造成，都發生在第一現場。到第二現場時，伊有想打人但是打不到，因現場那麼多人圍在一起，伊擠不進去，也被人家拉住等語（見本院卷第269頁至第274頁）。
㈢證人即告訴人陳正宏於警詢時證稱：伊當時在天清宮廟前燒
金紙，看到一群人往廟前衝過去，伊隨即跟上要看發生什麼事，施東林就出拳打伊右頭部，伊就還手打回去等語（見偵卷第64頁）；於偵訊時證稱：被告施東林打伊等語（見偵卷第296頁）；於原審審理時具結證稱：當時伊在燒金紙，看到張益家跟張益振衝過去，伊要看到底什麼情形，伊去的時候就被打，是施東林打伊，伊看過施東林，所以有辦法認出施東林。別人看得出來伊跟張益家、張益振是一夥的，因為伊跟張益家、張益振都在一起等語（見原審卷第284頁至第286頁）；於本院審理時具結證稱：那時候伊是在廣場燒金紙，即監視器拍到的第二現場，伊看一群人衝上去，想去看看，結果就被人打而抓狂，伊抓狂打人之後就被旁邊的長輩拉開了。伊去的時候施東林沒被人抱著，他也有在打，伊衝去就被他打（即握拳從上往下敲、揮之動作），造成伊頭部受傷，依伊的個性一定會還手，伊能確定的是施東林揮拳打中伊頭部，右頭部挫傷是被施東林打的，左前臂挫傷就不確定，也有可能是旁邊其他人造成。伊不認識翁明源，因現場有很多人，伊沒有特別注意到他是否有在施東林旁邊等語（見本院卷第275頁至第286頁）。
㈣證人 施世鵬 於原審審理時具結證稱：武轎要進去，旁邊有舞
台，當時有炮要放，轎就在那裡等，伊大哥施東林跟嫂子要進去，雙方進廟就開始推擠，施東林有出口駡張益家，說「我老婆起乩」，再加一句三字經，後來就發生衝突，一堆人走過去伊大哥施東林身邊，雙方發生肢體衝突時伊在現場有看到，伊就站在那裏不動。衝突後翁明源把伊大哥施東林拉到廟口，就有一堆人圍過去就像監視器看到的一樣，一堆人在那裡推擠。當時太暗，伊離監視器那裡很遠，伊是在舞台前面，衝突發生有很多人時，伊沒有看到翁明源抱住施東林，但結束時看到翁明源抱他出來等語（見原審卷第333頁至第335頁）。證人 施鴻名 、 施鴻志 、 梁誌閔 及 施瑞肇 於警詢時均證稱：當天扛轎要進廟時，施東林和他老婆要起乩跟在我們後面，施東林欲超前就用手推張益家及我們神轎，還罵我們「幹你娘，人家在起乩不會閃開一點」叫我們閃邊，張益家就上前找施東林理論，之後他們就打起來了等語（見警卷第34頁、第40頁、第52頁、第56頁）。
㈤經本院當庭勘驗108年4月14日天清宮金爐前方（即告訴人張
益家、張益振、陳正宏於本院審理時所述的第二現場）監視器錄影光碟結果如下（見本院卷第235頁至第237頁審判筆錄）：
全部影片時間：自108年4月14日17時45分50秒起至同日17時54分59秒止（監視器影片時間慢實際時間1小時）①17：45：50－17：45：51所有人均在畫面上半部，多人看向畫面左上方。(施東林、翁明源尚未出現在畫面)②17：45：52－17：45：55畫面左上角出現白色鞋子(係施東林鞋子)朝畫面中間行進，
鞋子以上部位均在畫面之外，長褲逐漸出現在畫面，上半身仍在畫面之外。
③17：45：56－17：46：00黃衣男子甲（施東林）黃色上衣下擺出現在畫面左上方，上半身逐漸出現在畫面，尚未出現上臂部分。接著黃衣男子甲（施東林）身體遭路人遮住，隨後再出現在畫面。黃衣男子甲（施東林）左上臂出現在畫面。
④17：46：01－17：46：06白色條紋褲男子乙（翁明源）右手在黃衣男子甲（施東林）左上臂上方，抱住黃衣男子甲（施東林），2人由畫面左上方畫面朝右方移動。畫面左上方出面一群身穿藍衣人士快速朝甲乙（施東林、翁明源）方向前進。白色條紋褲男子乙（翁明源）右手自黃衣男子甲（施東林）左上臂上方滑落至左手臂下方近手肘處。
⑤17：46：07－17：46：20藍衣男子A快速跑向甲乙（施東林、翁明源）所在位置，以
右腳踢向黃衣男子甲（施東林）腹部。一群藍衣人士朝甲乙
（施東林、翁明源）方向湧上。藍衣男子B舉起右腳踢向
甲乙（施東林、翁明源）方向，遭後方人群推擠跌倒。藍衣人群包圍甲乙（施東林、翁明源），藍衣男子C，舉起右手朝人群中心拍打。藍衣男子D，舉起右手朝人群中心揮打。不明人士數人，舉起手朝人群中心拍打。
⑥17：46：21－17：47：55黃衣男子甲（施東林）自人群中出現，白色條紋褲男子乙（翁明源）雙手臂由後方抱住黃衣男子甲（施東林）頸部，黃衣男子甲（施東林）身體呈現向後彎。藍衣男子E腳踢向黃衣男子甲（施東林）方向，藍衣男子E、F舉手向黃衣男子甲（施東林）拍打。黃衣男子甲（施東林）右手舉到頭部躲避攻擊，白色條紋褲男子乙（翁明源）右手舉至黃衣男子甲（施東林）右手上方用身體護著黃衣男子甲（施東林），黃衣男子丙阻止藍衣男子E拍打行為，藍衣男子G舉起圓扁形物體，藍衣男子H自畫面左方快速跑向畫面右方拍打黃衣男子丙頭部，黃衣男子丁拍落藍衣男子G手上圓扁形物體，多名藍衣男子朝甲乙（施東林、翁明源）所在位置拍打，在場數名不明人士上前勸阻。白色條紋褲男子乙（翁明源）抱住黃衣男子甲（施東林），右上臂在黃衣男子甲（施東林）左上臂上，右手掌穿過黃衣男子甲（施東林）右腋下方，自畫面中間將黃衣男子甲（施東林）帶往畫面右方脫離人群。
⑦17：46：56－17：47：18藍衣人士I逐漸靠近黃衣男子甲（施東林）及白色條紋褲男
子乙（翁明源），一群藍衣人士再次朝甲乙（施東林、翁明
源）方向前進，後經多名不明人士勸阻。黃衣男子甲（施東林）經白色條紋褲男子乙（翁明源）自畫面右方往畫面左上方帶離從畫面中消失。
⑧17：47：19－17：54：59藍衣人士逐漸散開，在場人讓出畫面中間場地繼續進行廟會活動，之後至影片結束無任何衝突畫面。
㈥觀諸證人張益家、張益振、陳正宏於警詢、原審及本院審理
時均分開訊（詢）問情形下之證詞，佐以前揭證人施世鵬、施鴻名、施鴻志、梁誌閔及施瑞肇等人之證詞，及本院現場監視器錄影光碟勘驗結果與卷附監視器錄影畫面翻拍照片，可知本案衝突起因於被告張益家、張益振等人之轎班停於天清宮廟門前，被告施東林、施慶煌伴隨在擔任乩童之被告施東林配偶旁，自後進入廟內時，在廣場舞台車前，被告施東林因隨意謾駡而與被告張益家發生口角後，兩人進而爆發肢體衝突，繼由被告張益振、施慶煌各自加入一方繼續發生肢體衝突，其後證人翁明源為避免雙方肢體衝突加鉅，遂推拉被告施東林往有監視錄影器之金爐前方行走，因被告施東林與被告張益家等人依舊情緒激昂而各有謾駡叫囂或作勢毆打之舉止，導致兩方人馬及圍觀人潮聚集越來越多，被告張益家在金爐前持續與被告施東林互毆。在燒金紙之被告陳正宏因見衝突發生趨前察看時，亦遭被告施東林揮拳擊中因此還手等過程，互核相符，亦與被告施東林、施慶煌自承及證人翁明源、施美如證述之本案衝突起因等情大致相符（見偵卷第77頁至第78頁、第88頁、第152頁、第192頁、第167頁至第168頁，原審卷第145頁、第319頁），再衡之告訴人張益家、張益振、陳正宏受傷後，於當日晚上前往就醫，驗傷結果分別為告訴人張益家受有頭部挫傷、雙側前臂抓傷之傷害（不包含左足挫傷，詳後述）、告訴人張益振受有頸部、右前臂抓傷之傷害以及告訴人陳正宏受有有右頭部挫傷之傷害（不包括左前臂挫傷，亦如後述），此有其3人之道安醫院診斷證明書各1紙在卷可稽（見偵卷第21頁、第31頁、第67頁），復參以證人翁明源於原審審理時多次證稱被告施東林個性比較暴躁，伊怕會有嚴重衝突等語（見原審卷第322頁、第325頁），則被告施東林自無甘願不斷被動挨打之理。
又佐以本案係分別以被告張益家（該方均著藍色上衣）、施東林（該方均著黃色上衣）為主之雙方人馬所發生之肢體衝突，而證人陳正宏、翁明源均為能夠輕易區別何人為己方陣營之證述（見原審卷第287頁、第324頁），是應無出手攻擊時誤傷自己人之情形。且依第二現場金爐前方監視器錄影光碟勘驗結果，被告施東林及證人翁明源部分時間均被大批人潮所包圍，雖可看出數位藍衣人士先後朝被告施東林及證人翁明源方向踢打或拍打，但並無法看清被告施東林及證人翁明源彼時實際之姿勢與動作。又依勘驗結果所示，可知證人翁明源右手也有自被告施東林左上臂上方滑落至左手臂下方之情形，並非自始至終均呈抱住被告施東林手部及身體，讓被告施東林無法對外攻擊或反擊之狀態。是故依當時氛圍及被告施東林之脾氣以觀，被告施東林面對多人欲對其毆打之情形，理當會趁機主動攻擊或反擊甚為顯然。綜上所述，堪認證人即告訴人張益家、張益振證稱在廣場舞台車前即與被告施東林、施慶煌互毆成傷，張益家在金爐前繼續與被告施東林互毆等情，及證人陳正宏證稱在金爐前遭被告施東林毆打頭部成傷等證述內容，核與事實相符而堪採信。勾稽上開各情後，本院認被告施東林、施慶煌確有上開傷害之犯意與犯行。
㈦至公訴意旨雖認告訴人張益家亦因被告施東林上開行為，而
受有左足挫傷之傷害等語，然依證人張益家、張益振、陳正宏前開證述，可知當時被告施東林係以手攻擊，且證人張益家亦自陳其所受之左足挫傷，可能是因為伊跟被告施東林面對面推擠時，遭被告施東林踩到等語（見原審卷第278頁），是尚難認定此部分傷勢係被告施東林出於傷害犯意而為，亦難認被告施東林於此推擠情況下仍有注意避免踩到他人之義務，故認被告施東林對告訴人張益家傷害犯行所造成傷勢部分不包含左足挫傷。公訴意旨另認告訴人陳正宏因被告施東林上開行為，而受有左前臂挫傷之傷害等語，惟證人陳正宏於本院審理時證稱：伊能確定的是施東林揮拳打中伊頭部，右頭部挫傷是被施東林打的，左前臂挫傷就不確定，也有可能是旁邊其他人造成等語（見本院卷第282頁）。是並無積極證據足證告訴人陳正宏所受左前臂挫傷係被告施東林所造成，故認被告施東林對告訴人陳正宏傷害犯行所造成傷勢部分不包含左前臂挫傷。辯護人另辯護稱：張益振指稱施東林徒手毆打張益家左胸乙節，與張益家頸部及雙側前臂受傷之診斷證明書不符等語，惟張益家於警詢時證稱：施東林用右手揮拳打伊左頸部，伊就還手打施東林等語；其於本院審理時證稱：當時伊受有頸部挫傷是施東林在第一現場用手揮過來打伊造成的等語；均如前述。衡諸人體正面頸部與胸部相接連，當場在突發之混亂狀況中，每人依所處位置觀察角度，難以精確描述真正攻擊之部位，尚屬事理之常，是自不能逕以證人描述有些微差異，即遽認被告施東林無毆打張益家之行為，均併此敘明。
㈧證人翁明源雖於警詢、偵訊時證述：扛轎的人往被告施東林
追打，伊抱著被告施東林，要保護被告施東林，他們一群人從伊背後打被告施東林等語（見偵卷第192頁、第275頁），更進一步於原審審理中證稱：伊察覺對方一群人放下神轎靠過來準備要衝突時，在雙方還沒接觸以前，伊就從後面把被告施東林環抱住，連同被告施東林的雙手一起抱住，不讓被告施東林出手與對方發生衝突等語（見原審卷第319頁至第322頁、第325頁至第326頁、第329頁），且當庭示範其所稱環抱之動作，係與被告施東林面對面，並以雙手圈圍住被告施東林之腰部（照片見原審卷第365頁）。然查證人張益家、張益振、施世鵬等人均證稱在廣場舞台車前，被告施東林因謾駡而與張益家發生口角後，兩人進而爆發肢體衝突，繼由張益振、施慶煌各自加入一方繼續發生肢體衝突，其後證人翁明源方推拉被告施東林往有監視錄影器之金爐前方行走，張益家在金爐前繼續與被告施東林互毆等情。被告陳正宏證稱在燒金紙時因見衝突發生而趨前察看時，亦遭被告施東林揮拳擊中因此還手等過程。再依金爐前現場監視器錄影光碟勘驗結果，被告施東林及證人翁明源部分時間均被大批人潮所包圍，無法看清被告施東林及證人翁明源被包圍彼時實際之姿勢與動作，且證人翁明源並非自始至終均呈抱住被告施東林之狀態，均如前述。如果證人翁明源前開在雙方尚未接觸前即面對面環抱住被告施東林證述為真，則被告施東林之胸部、腹部應無機會遭被告張益家踹踢，致受有胸壁挫傷、腹部鈍傷之可能，是證人翁明源之證詞是否可信，已屬有疑；再關於證人翁明源抱住被告施東林之時點，證人施美如於警詢時係證稱：伊父親施東林被一群人徒手圍毆，後來施東林被朋友翁明源抱住，因為怕施東林回手等語（見偵卷第168頁），而被告施東林於原審準備程序時係供稱：要進廟時，被告張益家踢伊一腳後，證人翁明源就把伊抱住一直往廟裡面推等語（見原審卷第145頁），且證人施世鵬於原審審理時亦具結證稱：雙方進廟就開始推擠，施東林有出口駡張益家，說「我老婆起乩」，再加一句三字經，後來就發生衝突，一堆人走過去伊大哥施東林身邊，後來翁明源把伊大哥施東林拉到廟口，就有一堆人圍過去就像監視器看到的一樣等語，已如前述，均明白指出證人翁明源係於雙方爆發肢體衝突後，始抱住被告施東林一節，核與證人翁明源前開多次強調在雙方尚未接觸前即抱住被告施東林之證詞不符，顯係迴護被告施東林之詞，而無可採，自不足作為有利被告施東林之認定。因此，被告施東林、施慶煌之辯護人辯護稱：施東林與張益家口角衝突後，翁明源就用雙手環抱施東林手臂，把施東林帶離現場，但是張益家還衝向施東林用腳踹施東林，並毆打施東林，張益振也趨前毆打施東林頭部，施慶煌前往勸阻，而遭張益家攻擊頭部及胸部，陳正宏前往查看，誤認為施東林有出手攻擊他，而徒手攻擊施東林。現場有非常多人動手，也有勸阻行為，也有自己跌倒受傷，所以張益家等人之傷勢不能排除是勸架時遭他人劃傷，或因眾人聚集推擠受傷，或因同陣營人馬誤傷等其他原因所造成，沒有辦法推論施東林、施慶煌有傷害之事實等語，不足憑採。
㈨辯護人另為被告施東林、施慶煌辯護稱：若認施東林有出手
攻擊張益家、張益振、陳正宏，施慶煌有出手攻擊張益振，施東林、施慶煌當下僅係出於防衛不法侵害之意思而為抵抗行為，依刑法第23條前段規定屬正當防衛應為不罰云云。惟按刑法第23條正當防衛須對現在不法之侵害始得為之，若客觀上並無存在不法之侵害，即無正當防衛可言，至彼此互毆，又必一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故尚未有侵害存在之際，即先出拳攻擊對方致生彼此互毆行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。故兩造間相互毆打、拉扯，以致難分難解，且雙方均有出手相互傷害，與單方面遭人毆打，出於自衛阻擋之情形顯然有所不同，自無主張正當防衛之餘地。本件因被告施東林隨意謾駡而與張益家發生口角衝突，因而互相推擠、拉扯及揮拳等傷害動作。張益振趨前時遭被告施東林抓傷頸部，即徒手毆打被告施東林頭部，被告施慶煌亦趨前徒手與張益振拉扯，抓傷張益振右前臂，過程中被告施慶煌遭張益振攻擊頭部、背部、胸部等部位，嗣陳正宏因見衝突擴大亦上前查看，突遭被告施東林出拳攻擊頭部，其乃徒手反擊毆打被告施東林等情，業經認定如前，由上可知被告施東林在尚未有侵害存在之際，即出拳攻擊張益振、陳正宏致生彼此互毆行為；被告施東林、張益家2人間與被告施慶煌、張益振2人間，則屬無從分別何方為不法侵害之互毆行為，依前開說明，均不得主張正當防衛權。是辯護人上開所辯，亦難憑採。
㈩綜上所述，被告施東林、施慶煌及其等辯護人前開所辯，均
不足採信。本案事證明確，被告施東林傷害告訴人張益家、張益振、陳正宏及被告施慶煌傷害告訴人張益振之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌等5人於本件108年4月14日犯罪行為後，刑法第277條第1項普通傷害罪業於108年5月29日修正公布，於同年月31日生效施行，修正前之刑度為「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金」，修正後之刑度則為「5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，自以被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌行為時即修正前之規定對其等較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前之刑法第277條第1項論處。
二、是核被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌等5人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪。按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，則屬接續犯，而為包括之一罪。上開被告張益家和被告施東林互毆，被告張益振和被告施慶煌互毆，彼此以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，各為接續犯。被告施東林於密接時地出手攻擊傷害張益家、張益振、陳正宏等3人；被告張益家於密接時地出手或踹踢傷害施東林、施美如等2人；被告張益振於密接時地出手攻擊傷害施東林、施慶煌等2人之行為；均係一行為同時觸犯數相同罪名之同種想像競合犯，各應從一情節較重之普通傷害罪論處。
三、原審審理結果，認被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌等5人傷害犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然查：㈠被告張益家和被告施東林互毆，被告張益振和被告施慶煌互毆，彼此以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，各為接續犯。原審判決於比較刑法第277條第1項之新舊法後，漏未認定被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌等5人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪，亦未說明被告張益家、張益振、施東林、施慶煌等4人傷害行為構成接續犯，尚有未當。㈡原審判決論罪欄僅論被告施東林出手攻擊時，同時傷害張益家、張益振，漏未說明亦傷害陳正宏；又漏未論及被告張益家出手及踹踢時，傷害施東林、施美如等2人；均係一行為同時觸犯數罪名之同種想像競合犯，各應從一情節較重之普通傷害罪論處，均未有洽。㈢原審判決說明起訴書漏未論及被告施東林亦有傷害張益振之犯罪事實，為起訴效力所及，自得併予審理乙節，然查起訴書係記載張益家、張益振、陳正宏與施東林徒手互毆，致彼此受傷，即包括起訴被告施東林傷害張益振之事實，故原審判決此部分論述，容有誤會。㈣又原審判決犯罪事實欄記載陳正宏因見衝突亦上前查看，而遭施東林出拳攻擊頭部，致陳正宏受有右頭部挫傷及左前臂挫傷之傷害，然並無積極證據足資證明陳正宏所受左前臂挫傷係被告施東林所造成，業如前述，原審判決未就此部分傷勢予以剔除，即有未合。㈤本件係被告施東林先對張益家等人挑釁謾罵，並先後出手毆打張益家、張益振、陳正宏等3人成傷，被告施慶煌助長先挑釁之兄施東林，出手毆打張益振成傷，被告施東林、施慶煌犯後均否認犯行，不思反省，原審僅各量處拘役20日及10日，反觀被告陳正宏因突遭被告施東林出拳攻擊頭部一拳，而反擊施東林一拳，犯後坦認犯行，情節較輕卻量處拘役30日，本院認原審就其3人之量刑違反比例原則及平等原則，顯非妥適。檢察官上訴意旨認被告施東林、施慶煌原審量刑過輕，被告陳正宏上訴認原審量刑過重，均為有理由。被告張益家、張益振認原審量刑過重，檢察官上訴意旨認被告張益家、張益振、陳正宏量刑過輕，均為無理由。原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌部分均撤銷改判。
四、以被告張益家、張益振、陳正宏、施東林、施慶煌各自之責任為基礎，審酌其5人僅因細故發生衝突，不思理性溝通解決，即相互毆打，造成對方分別受有前揭傷害，所為皆不足取，並考量本件係被告施東林先對被告張益家等人挑釁謾罵，並先後出手毆打張益家、張益振、陳正宏等3人成傷；被告施慶煌助長先挑釁之兄施東林，出手與張益振互毆成傷；被告張益家與施東林接續互毆，並毆中施美如之鼻部；被告張益振因遭施東林抓傷頸部，遂徒手毆打施東林頭部，並與施慶煌互毆，施慶煌之傷勢較張益振嚴重；被告陳正宏因突遭施東林出拳攻擊頭部，始反擊施東林一拳，情節較輕。兼衡被告張益家自述為高職畢業之智識程度、從事資源回收廢車行業，月收入約新臺幣（下同）33,000元到34,000元、未婚、無子、與家人同住，每月須負擔父母生活費用1萬多元，並須支付每月房貸2萬元之生活狀況；被告張益振自述為國中畢業之智識程度、職業作業員、月薪27,000元、已婚、育有2子、1名成年就讀大學、1名就讀高中、與家人及妻小同住、與被告張益家共同負擔父母生活費用，並須支付每月房貸1萬多元之生活狀況；被告陳正宏自述為國中畢業之智識程度、職業受僱水泥工、日薪1千多元、未婚、無子，與家人同住、須照顧中風父親、無貸款之生活狀況；被告施東林自述為高職畢業之智識程度、經營工程行擔任負責人、已婚、育有均已成年就業之2子、與妻小同住、每月須負擔家庭開銷10萬元、沒有貸款之生活狀況；被告施慶煌自述為高職畢業之智識程度、自由業、無固定薪水、未婚、無子、獨居、沒有負債或貸款之生活狀況（見原審卷第350頁），及被告張益家、張益振、陳正宏犯後始終坦承犯行，於本院審理均表示希望能跟施東林、施慶煌和解，但對方不願意接受，被告施東林、施慶煌則均矢口否認犯行之犯後態度，暨被告張益家5人與告訴人施美如所受傷勢輕重情形等一切情狀，分別量處如主文第2項至第6項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、被告張益家、張益振、陳正宏請求本院為緩刑之宣告，惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，被告張益家、張益振、陳正宏3人雖於本院表示欲與告訴人施東林等人和解，然告訴人施東林等人不接受，足徵被告張益家、張益振、陳正宏等3人尚未取得告訴人施東林、施慶煌、施美如等3人之諒解，本院審酌上開各情，認其3人並無暫不執行被告刑罰為適當之情事，自不宜宣告緩刑，附此說明。
乙、原審諭知無罪上訴駁回部分：
壹、公訴意旨另以：被告施承延於上開衝突過程中，以：「要打你兒子」等語恐嚇告訴人施東林，致生危害於安全。因認被告施承延涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。
貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
參、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本案以下採為認定被告無罪所使用之證據，自不以具有證據能力者為限，先此敘明。
肆、公訴意旨認被告被告施承延涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌部分，無非係以告訴人施東林於偵訊時之指訴及證人施美如之證述為據。訊據被告施承延固坦承發生衝突時在場一節，惟堅決否認有何恐嚇危害安全罪嫌，於原審及本院辯稱：伊過去的時候，他們已經打完了，伊在廟裡面沒有看到施東林，他們說跟施東林打架，所以伊就自己一個人跑出去找施東林，發現施東林在回家的路上，伊問施東林為何要打架？有跟施東林說「落人來處理」（台語），沒有說「要打你兒子」這句話，也沒有說其他恐嚇的話等語（見原審卷第144頁、本院卷第139頁）。
伍、經查：告訴人施東林於108年4月15日警詢時證稱：被告施承延恐嚇伊：「我們來輸贏」，並說要打伊兒子等語（見偵卷第79頁）；於108年4月17日警詢時則證稱：被告施承延對伊放話，揚言要找兄弟也沒關係，大夥來釘孤支、要讓伊兒子死等語（見偵卷第88頁），關於被告施承延恐嚇言詞內容，前後所證已略有不同。嗣於原審審理中證稱：被告施承延當時恐嚇伊的內容是「說幹你娘機掰，你在囂張啥小，我跟你說，你兒子跟你，能被幹的大家揪來揪輸贏啦，幹你娘機掰，你啥小（台語）」等語（見原審卷第289頁至第290頁），並無公訴意旨所指「要打你兒子」之恐嚇言詞，是被告施承延是否確有為上開言詞，已非無疑。又告訴人施東林於偵訊固曾指稱遭被告施承延恐嚇，惟僅係於檢察官訊以：「施承延是否當著你的面，對你說『要讓你兒子死』」等語時，簡短回答：「是」（見偵卷第296頁），而未在不經提示之情況下，自行完整陳述遭恐嚇之言詞，且與其警詢所述內容不同，難認可採。再證人施美如於108年4月15日案發翌日記憶深刻之警詢時僅證稱：伊聽到被告施承延用髒話「ㄟ弘幹」罵伊父親施東林，並說大家來釘孤支、在囂張什麼等語（見偵卷第169頁），以其當時證述內容 觀之 ，被告施承延並無恐嚇告訴人施東林之言詞，其於偵訊時與告訴人施東林同時在庭，並聽聞檢察官訊問告訴人施東林上開內容後，始證稱：伊有聽到被告施承延說「要讓我哥跟我爸一樣被打」等語（見偵卷第296頁），已有附和其父即告訴人施東林說詞之嫌，亦與告訴人施東林所證述恐嚇言詞不同，且告訴人施東林於原審審理時證稱：施承延恐嚇伊時，伊旁邊只有伊弟弟施慶煌跟翁明源，他旁邊是翁明源的妹妹跟另一個女生拉住他，伊被施承延恐嚇時，伊女兒施美如有無在伊身邊伊忘了，伊確認伊旁邊就是伊弟弟跟翁明源等語（見原審卷第289頁），是證人施美如是否確有在場詳細聽聞被告施承延向被告施東林恐嚇「要讓我哥跟我爸一樣被打」之語，即有可疑而難採信。再查，證人施慶煌於警詢證述聽到之內容為「要找兄弟也沒關係」（見偵卷第153頁），其於偵訊時則證稱：當時伊被打，頭暈眼花，不知道施承延有無跟施東林說「要讓你兒子死」等語（見偵卷第296頁）。證人翁明源於警詢證述所聽到之內容為「大家來落人，來處理，我叫施承延」（見偵卷第192頁），其於偵訊時證稱其有聽到被告施承延對施東林說「叫人來輸贏」（見偵卷第296頁），其於原審審理時則證稱其聽到施承延和施東林互嗆，聽到施承延說「烙人來輸贏，施東林的兒子很秋」等語（見原審卷第327頁）。觀之告訴人施東林於原審證稱：施承延恐嚇伊時，伊確認伊旁邊就是伊弟弟施慶煌跟翁明源在場，惟證人施慶煌於警偵訊證述聽聞內容與證人翁明源於警偵訊及原審審理時聽聞內容，不僅彼此不一，且均無公訴意旨所指之「要打你兒子」之內容，又證人翁明源於原審證稱其當時聽到施承延和施東林互嗆乙節，則既是彼此互嗆，則告訴人施東林是否有因被告施承延之言語而心生畏懼，致生危害於安全，亦有可議，是本件尚無積極證據足以認定被告施承延確有何恐嚇危害安全之犯行。
陸、檢察官上訴意旨略稱：被告施承延承認有說「落人來處理」，上開話語本含有「要找人來處理告訴人施東林」，即「對告訴人施東林不利」之意思，而告訴人施東林於警詢及原審之證詞，就「被告施承延揚言要找人跟告訴人輸贏」部分，則始終一致，而「輸贏」即為「打架」之意思，找人打架，即為要毆打對方之意思，核與被告施承延供稱「要落人來處理」等情大致相符。被告施承延既對告訴人施東林說要找人毆打（處理）他與他兒子等語，而證人施慶煌證稱聽到之恐嚇話語為「要找兄弟也沒關係」等語，及證人翁明源證稱「大家來落人，來處理，叫人來輸贏」等語，均為「要找人（兄弟）來處理、輸贏」，也就是要找人（兄弟）來處理（毆打）告訴人施東林之意思，足認被告施承延確有對告訴人施東林實施恐嚇之話語。被告施承延既恫稱「要打他兒子」與「要落人處理告訴人、與告訴人輸贏」等語之時間與空間密接，顯屬接續犯之一行為，自在起訴之範圍內，原審判決為無罪諭知，自有違誤等語。惟查，被告施承延於警詢時供稱：伊當時在天清宮牌樓顧神將，看到虎門旁聚集一堆人，在現場耳聞其他民眾說剛剛有打架情事，說施東林有推擠轎班人員發生打架衝突，伊在牌樓右轉30公尺處遇到施東林，就問施東林「你是在吵什麼？如果要吵架就烙人，到天清宮講清楚，我叫施承延」等語（見偵卷第46頁至第48頁）。而證人即告訴人施東林於原審證稱：伊跟被告施承延沒有關係，在本案發生之前，和被告施承延並沒有發生任何糾紛或恩怨等語（見審卷第288頁），證人即施東林之女施美如於原審亦證稱：我們家在這件事情之前，知道施承延是誰，但沒有很熟，我們之前並沒有糾紛等語（見原審卷第292頁至第293頁）。可知被告施承延與告訴人施東林或其家人於本案事故發生前並不熟識，彼此並無任何恩怨或糾紛，即使被告施承延於聽聞現場民眾告知施東林與轎班人員肢體衝突過後，有向施東林表達「落人來處理」，甚或「叫人來輸贏」之語，亦僅係建議施東林與發生爭執之對方可以各自找人來一較高下，並無法延申為是被告施承延要找人（兄弟）來處理（毆打）施東林或其兒子之意思。因此，本件並無積極證據足以證明被告施承延確有公訴意旨所指以「要打你兒子」等語恐嚇施東林，致生危害於安全之犯行。被告施承延縱於聽聞施東林與轎班人員肢體衝突後，有向施東林表達「落人來處理」或「叫人來輸贏」之語，亦不構成恐嚇危害安全行為。是檢察官提起此部分上訴，僅就原審之證據取捨及心證裁量再行爭執或質以推測之詞，仍未提出合於證明犯罪事實之積極證據，上訴意旨所指仍難以動搖原判決就被告施承延無罪認定之基礎。
柒、本件並無積極明確之證據足以認定被告施承延確有起訴書所指之恐嚇危害安全犯行，自屬不能證明被告施承延犯罪，依前揭條文及判決意旨，原審為被告施承延無罪之諭知，尚無不合。檢察官提起此部分上訴，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第277條第1項（修正前）、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中華民國111年4月19日
刑事第六庭審判長法官張靜琪
法官鍾貴堯法官劉柏駿以上正本證明與原本無異。不得上訴。
書記官許美惠中華民國111年4月19日附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。