裁判字號：臺灣高等法院103年侵上訴字第273號刑事判決
裁判日期：民國103年11月11日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決103年度侵上訴字第273號上訴人即被告 曾錫煌 選任辯護人 余西鈞 律師（法律扶助）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度侵訴字第4號，中華民國103年6月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第4828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、庚○○有下列前科及執行紀錄：㈠於民國97年間，因施用毒品案件，經原審法院以97年度易字
第544號各判處有期徒刑4月、6月（下稱①、②罪），應執行有期徒刑8月，嗣經本院以98年度上易字第538號上訴駁回確定。
㈡於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第22
號各判處有期徒刑8月、4月（下稱③、④罪），嗣經本院以98年度上訴字第2328號上訴駁回確定。
㈢於97年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度易字第50
號各判處有期徒刑5月、5月（下稱⑤、⑥罪），應執行有期徒刑8月確定。
㈣前述①至⑥罪，經本院以99年度聲字第1169號裁定應執行有期徒刑2年1月確定。
㈤於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度易字第302號判處有期徒刑6月確定。
㈥於99年間，因施用毒品案件，經原審法院以99年度易字第22
2號判處有期徒刑1年，嗣經本院以99年度上易字第2181號上訴駁回確定。
㈦前述㈣與㈤、㈥接續執行於101年9月10日因縮短刑期假釋出
監，並於102年4月30日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為徒刑執行完畢。
二、庚○○已為年滿20歲之成年人，猶不知悔改，明知友人之女即代號0000000000號女子（下稱甲女，00年0月生，為14歲以上未滿18歲之少年，真實姓名年籍詳卷）有輕度智能障礙，係心智缺陷之人，竟分別基於強制猥褻之犯意於：
㈠102年7月某週六下午2時許，趁甲女到「嬸嬸」（即甲父弟媳
，因甲女自幼由其扶養，故甲女稱其為媽媽，以下稱媽媽即係甲女之嬸嬸）房間內拿飲料，曾錫?蚹Y尾隨甲女至房內，一把抓住甲女，將手從甲女領口伸進去撫摸其胸部，並伸進其褲子裡隔著甲女內褲撫摸其下體，因甲女大聲喊叫，斯時亦跟隨進入房內之甲女就讀幼稚園大班胞弟（代號0000000000B，下稱B男，真實姓名年籍詳卷）因聽到甲女尖叫聲，看到後上前捶打庚○○，庚○○仍持續撫摸甲女數分鐘，事後並拿新臺幣（下同）500元給甲女，甲女拒絕，然因庚○○仍堅持給錢，甲女始將錢收起來。
㈡102年9月13日上午11時許，甲女要到父親房間請「阿姨」蔣
O蓉（即甲父之同居人）修理胸罩帶子，因「阿姨」當時不在房間，庚○○再次尾隨甲女到房間後，抓住甲女，以手從甲女領口伸進去直接撫摸其胸部，並伸進其褲子裡隔著甲女內褲撫摸其下體，經甲女奮力抵抗，並蹲下抵擋拒絕，但庚○○仍把甲女抓起再度撫摸，並親吻其嘴巴，事後並拿400元給甲女，甲女則將錢收起來。嗣經甲女告知學校老師始查得上情。
三、案經甲父訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明上訴人即被告庚○○（下稱被告）及其辯護人主張證人即被害人甲女、甲女之胞弟B男、甲女嬸嬸、甲女同學林０慈於警詢之證述、甲女之父於警詢、偵查之證述及宜蘭縣政府社會處訪視調查報告，皆係被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第50頁、第79頁反面）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠證人甲女、甲女之胞弟B男、甲女嬸嬸、甲女同學林０慈於警詢
之證述、甲女之父於警詢、偵查之證述及宜蘭縣政府社會處訪視調查報告本院並未引用證人證人甲女、甲女之胞弟B男、甲女嬸嬸、甲女同學林０慈於警詢之證述、甲女之父於警詢、偵查之證述及宜蘭縣政府社會處訪視調查報告作為認定被告有罪之證據，因此不再論述其等分別於警詢或偵查之證述或訪視調查報告是否有證據能力。
㈡不爭執其餘傳聞證據之證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈢非傳聞證據部分
本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠被告之供述
於102年11月14日偵查中供稱：102年8月初是因為甲女蹲在地上，我將她抱起來，她一直叫，她弟弟就過來捶打我，因為當時有麵包車來，我沒有零錢，所以我拿500元給甲女，我是要給她們買麵包吃，在102年9月13日我有拿400元給甲女，是因為是甲女蹲在地上，我叫她起來她不起來，所以我才拿400元給她等語（偵查卷第27頁、第28頁）。
㈡證人甲女之證述
於102年9月27日偵查中具結證稱：102年7月某週六下午2時左右，庚○○到我家，我到嬸嬸房內拿飲料，庚○○就跟我到房內，一把抓住我，並以手伸進我內衣及內褲，撫摸我胸部及下體，我就大聲喊叫，當時我讀幼稚園大班的弟弟聽到我求救聲，我弟弟看到後就上前捶打庚○○，庚○○當時有叫我安靜不要叫，還持續撫摸我數分鐘，事後我有告訴我嬸嬸遭猥褻的事情；另外在102年9月13日11時許，我要到我父親的房間內請他的同居女友協助修理鬆緊帶，但她不在房間內，庚○○再次尾隨我到房間內，抓住我並用手伸進我內衣及內褲，撫摸我胸部及下體，我奮力抵抗並蹲下來抵擋拒絕，可是庚○○仍繼續撫摸，並親吻我的嘴，事後有拿400元給我等語（102年度他字第1068號偵查卷〈下稱第1068號他卷〉第6頁、第7頁）；復於103年6月6日原審審理時具結證稱：第1次我要進去我媽媽房間拿東西，庚○○就跟著進去，他突然摸我的胸部及下體，他摸我的時候，我身體有一直動，我有大叫，我動身體是想讓他不要摸到我，我大叫的時候，我弟弟有過來，他就打庚○○，第1次庚○○是給我500元才對，庚○○是隔著我的內褲摸我下體，第1次我進去媽媽房間裡面， 吳玉婷 並沒有跟著進來，只有庚○○跟著進來，是我跟庚○○先在房間裡面，我弟弟之後才進來的；第2次我要請我阿姨幫我調整胸罩的帶子，我在阿姨房間外面的時候，庚○○就突然摸我胸部及下體，我就蹲下來，他把我拉起來時候，就突然親我嘴巴，第1次庚○○離開後，我有跟同學講，也有跟阿姨講等語（原審卷第92頁至第96頁）。
㈢證人即甲女之弟B男之證述
於103年5月20日原審審理時證稱：在102年7月或8月時，我姐姐（指甲女）先進去我嬸嬸的房間，庚○○就跟著進去，我跟著進去，我看到他從我姐姐衣服裡面伸入，摸我姐姐的胸部，我看到的時候，他當時頭是彎下來，所以我就用手打他頭部，我打很久，打到他起來，他就出去跟別人換錢進來，有給我200元、吳玉婷200元，說是要給我買麵包等語（原審卷第60頁反面、第61頁）。
㈣證人吳玉婷之證述
於103年5月20日原審審理時證稱：我記得在102年7月或8月的時候，庚○○有拿200元給我買麵包，但我不知道他為何給我錢買麵包，當時我沒有跟甲女進房間裡面，我是在另1個房間，我每天都會去甲女家，但當天是何時到甲女家我忘記了，庚○○是下午才去，我有看到他進來，當時我跟甲女本來就在甲女自己的房間，庚○○是後來才進來，甲女先出去，之後庚○○就說他有事情要先走也出去了，過一下，庚○○就在外面涼亭拿錢給我買麵包，庚○○之前並沒有給過我錢，庚○○除了給我錢外，還有給甲女及甲女弟弟；甲女有說要玩遊戲，但並沒有說要找庚○○一起玩，她是找我一起玩，當時甲女先出去，之後庚○○跟著出去，我是後來才出去，在客廳也沒有看到甲女或庚○○，我並沒有看到甲女從後面抱住庚○○等語（原審卷第64頁至第66頁）。
㈤證人即甲女所稱阿姨之蔣０蓉之證述
於103年5月20日原審審理時具結證稱：是我兒子（即甲女之弟B男）拿錢給我的時候，我就問他說錢是什麼錢，他告訴我是庚○○給他的，甲女說要買麵包，我問她們有錢嗎，她們就說庚○○有給她們錢，庚○○跟我們認識7、8年了，他有時會來家裡聊天、打牌，我弟媳有跟我說庚○○摸甲女胸部，甲女反應有比較遲鈍等語（見原審卷第67頁至第69頁）。
㈥基上，依前㈠被告之供述及㈡至㈤證人之證述，此外並有甲
女指認被告之犯罪嫌疑人照片、事發現場照片、蔣０蓉所繪案發現場簡圖、甲女及甲父所繪現場平面圖等在卷可稽（宜蘭縣政府警察局婦幼隊刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第5頁、第23頁及原審卷第72頁、第103頁）；況甲女與被告亦素無仇怨，斷無自毀其名節及甘冒誣告、偽證之刑責而構詞誣攀被告之必要。且被告之前亦未曾給甲女、甲女之弟及吳玉婷等人之金錢，縱果如被告所言給予上述3人金錢購買麵包食用，亦不用給予甲女多達500元讓其購買麵包食用之理。是被告顯係對甲女為上述強制猥褻之犯行，事後心虛且恐甲女、甲女之弟B男、吳玉婷等人對他人洩露其惡行，乃給予其等金錢。是以被告有前述事實欄二㈠、㈡強制猥褻之犯行，應堪認定。
㈦被告辯解，本院之判斷⒈被告之辯解：
①被告辯稱：第1次係在102年8月底、9月初的時間，當時
甲女姑姑有回來家裡，甲女自己從房內走出後跟在我後面，到外面廣場時就突然從我後方抱住我，我用手往後欲撥開甲女時有碰觸到甲女胸部，因甲女叫了一聲放手，我就繼續往前走，但甲女又從我後方抱住我，我就假裝要碰觸甲女胸部，甲女又叫了一聲並蹲在地上，我要抱起甲女時，因甲女弟弟看到所以上前才搥打我，當時甲父同居人及甲女同學都有在場看到，後來我有給甲女及她同學各200元、甲女弟弟100元，但這是要給他們買麵包的錢而已，我沒有在房間摸甲女胸部或下體，而且甲女嬸嬸房間都有人在房間內也有上鎖，不可能如甲女所說在她嬸嬸房間對她為猥褻行為；第2次是在第1件事的隔天，我去甲女家打麻將，在走廊時甲女看到我就問說為何不跟她玩，並坐在地上，我要伸手抱甲女起來，但過程中甲女又蹲下，所以我才碰到甲女胸部，我要抽手但甲女卻抱更緊，因當時我身上剛好有400元所以為了要甲女起來就把錢給甲女，我抱住甲女時嘴巴跟甲女靠很近，但沒有親甲女嘴巴，也沒有甲女說到甲父房間摸她胸部或下體之事；我並不知道甲女有精神障礙，我從小就認識甲女，與甲父也是30多年的好朋友，甲女平時看起來很伶俐也很正常云云。
②被告之辯護人辯護意旨略以：縱如甲女所說被告有對她
為猥褻之行為，惟被告並無違反其意願強制之行為，僅係構成刑法第225條第2項乘機猥褻罪；另被告確實從甲女外觀上看不出甲女有智能障礙、心智缺陷之情形等語。
⒉經查：
①被告分別於上述時、地確有為前述事實欄二㈠及㈡強
制猥褻之犯行，己如前㈡至㈥所述。又證人即甲女之嬸嬸0000000000乙（真實姓名年籍資料詳卷）於本院審理時具結證稱：在102年7月發生事情過後，甲女有告訴我庚○○摸她的胸部，她告訴我庚○○摸她的胸，她弟弟也有看到，甲女弟弟也是這樣告訴我的；我房間並沒有上鎖，甲女說的那個時間我沒有在房間，我先生也沒有在房間內；在房間裡大叫外面是聽不到，除非是很大聲我才聽得到，甲女說第2次遭庚○○猥褻的事是甲女先向學校反應我才知道的等語（本院卷第78頁、第79頁），是被告辯以：甲女嬸嬸房間都有人在且上鎖云云，顯屬飾卸之詞，不足採信。又依甲女所述，本件被告分別於上述時、地2次徒手觸摸甲女胸部及下體之行為時，甲女均有尖叫、扭動身體或蹲下等明顯抗拒之行為，顯已違反甲女意願，惟被告仍不顧甲女之抗拒，繼續撫摸甲女胸部及下體，其所為自當構成強制猥褻，故辯護人以被告所為係構成乘機猥褻罪，亦不足採。
②甲女於原審審理時詰問之過程中，甲女外觀感覺羞澀，
經常性口微開，在聽問題及回答時，甲女眼神經常無法專一注視很久，常離開視線，口齒與一般人相較亦不是很清晰，觀察後會感覺與一般同齡少女有差異，業經原審當庭詳為觀察屬實並記明筆錄在卷（原審卷第96頁反面）。況衡諸經驗法則，一般智能正常之同齡少女若遭他人強制觸摸胸部或下體等隱私部位之猥褻動作後，對他人事後給予之金錢必會拒絕接受，反觀甲女於原審審理時卻稱：我也不曉得庚○○為何會給其錢，他說要買麵包，我就收下來了，一開始雖有說不要，但最後我還是收下來等語（原審卷第94頁反面），益徵證人甲女與一般智能正常之少女有異。復參以被告亦坦承：我從甲女很小就認識，與甲女父母親亦是30多年好朋友，也有與甲女說過話等語（警卷第6頁、原審卷第97頁），且甲女現就讀００家商綜合職能科即特教班，並有甲女身心障礙證明1紙在卷可稽（見彌封資料）。再甲女於上述遭被告猥褻行為時已年滿15、16歲，亦即係就讀高中一年級或二年級之年紀，倘如被告上開辯稱係甲女要求其陪她玩遊戲，豈有不知甲女之說法與行為顯與同年齡之女子不同，足證被告顯已知悉甲女有輕度智能障礙，係心智缺陷之人，故所辯不知甲女有智能障礙云云，係屬諉責之詞，自不足採。
㈧綜上所述，足見被告所辯各節，要屬卸諉之詞，顯不可採。
被告上開2次加重強制猥褻之犯行事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪理由㈠按刑法所處罰之違反意願猥褻罪，係指姦淫以外，基於滿足
性慾之主觀犯意，以違反被害人意願之方法所為，揆其外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。本件被告於102年7月某週六下午及同年9月13日上午11時許2次徒手觸摸甲女胸部及下體之行為，雖甲女係患有輕度智能障礙之心智缺陷之人，然甲女均有尖叫、扭動身體或蹲下等抗拒之行為，已如前述，顯已違反甲女意願，且被告之行為並已足誘起、滿足、發洩被告之性慾，使被害人甲女感到嫌惡、恐懼，自屬猥褻行為。
㈡被告明知甲女具有輕度智能障礙心智缺陷之情形，仍為事實
欄二㈠、㈡行為，核被告所為，均係犯刑法第224條對於女子以違反其意願之方法而為猥褻罪，而有同法第222條第1項第3款之情形，皆應依同法第224條之1之加重強制猥褻罪論處。
㈢被告為前述2行為時，係已滿20歲之成年人，而甲女為14歲以
上未滿18歲之少女，是被告係成年人對未滿18歲之甲女所為2次加重強制猥褻行為，皆應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段各加重其刑。
㈣被告所犯上開2罪，係犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回理由原審以被告犯成年人故意對心智缺之少年犯強制猥褻2罪罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，刑法第224條之1、第222條第1項第3款、第47條第1項、第51條第5款等規定，並敘明被告有事實欄一所載之前科紀錄及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。且審酌被告明知甲女為患有輕度智能障礙之心智缺陷之少女，且係友人之女，竟不顧甲女身體自主權及心靈感受，罔顧甲女之單純友善，對甲女為上述猥褻行為，顯不尊重他人身體之性自主決定權，並已造成甲女心靈陰影及傷痛，實應嚴懲，另衡被告高中畢業之智識程度、前在舞廳擔任經理、月收入約10萬元之經濟狀況，犯後仍飾詞矯飾，犯後態度不佳，並考量被害人於審理時仍不斷哭泣落淚並稱不願原諒被告等一切情狀，各量處有期徒刑3年6月，並定應執行有期徒刑4年10月，經核原審認定事實及適用法律均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執陳詞否認犯行，為無理由，應予駁回。
五、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國103年11月11日
刑事第三庭審判長法官周盈文
法官楊貴雄法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國103年11月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。