裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第2370號刑事判決
裁判日期：民國99年09月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第2370號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第284號），本院判決如下：
主文乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點伍捌肆伍公克）沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器壹組、分裝管貳支均沒收。
被訴施用第一級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○前於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1206號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1519號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月28日停止強制戒治釋放（指揮書執畢日期為93年5月18日），並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年7月19日以93年度戒毒偵字第183號為不起訴處分確定；另於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第6388號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第276號判決駁回上訴確定，於97年7月23日因徒刑易科罰金執行完畢出監。
詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、施用，竟於前開強制戒治執行完畢後，5年內之96年間再犯施用毒品之罪，經以上開判決判處有罪確定後，基於施用甲基安非他命之犯意，於99年1月14或15日間之某時，在不詳地點之車上，以將甲基安非他命放置於玻璃球內點火燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於99年1月16日下午7時許，經警持本院核發之搜索票至乙○○位於臺中市○○區○○街○○○號之住處內搜索而查獲，並在乙○○褲子口袋內扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5845公克）及其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組、分裝管2支，再經警徵得其同意採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面（證據能力之說明）本件被告及檢察官對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第15
9條第1項不得為證據之情形，並未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第20頁背面、第21頁），且查：
一、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案臺中縣警察局烏日分局勘察採證同意書、臺中縣警察局烏日分局烏日派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1紙，均無顯不可信情事，其中有關尿液檢驗報告部分係專人門員依其專業知識及操作專業鑑測儀器所得，復與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力，合先敘明。
二、又本案如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案如犯罪事實欄所載之物品，均係依法定程序合法所扣得（即經警持本院核發之搜索票所為之合法搜索），復查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書，核係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。
四、至卷附之現場蒐證照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，故照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
乙、實體方面
壹、有罪部分（即施用第二級毒品部分）：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷第21頁），且被告為警查獲後所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司99年2月1日濫用藥物尿液檢驗報告及臺中縣警察局烏日分局勘察採證同意書、臺中縣警察局烏日分局烏日派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表各1紙附卷可稽（見偵查卷第23頁、警卷第19、20頁），復有本院99年度聲搜字第
137號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片7張在卷可稽（見警卷第8至13頁、第25、26頁），並有疑似甲基安非他命之透明結晶1包及玻璃球吸食器
1組、分裝管2支扣案可佐，而扣案疑似甲基安非他命之透明結晶1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重0.5845公克），有該院99年2月6日草療鑑字第0990200026號鑑定書1紙在卷可稽（見偵查卷第15頁）。是被告之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「
5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：本件被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1206號裁定送觀察勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院以92年度毒聲字第1519號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年10月28日停止強制戒治釋放（指揮書執畢日期為93年5月18日），並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於93年7月19日以93年度戒毒偵字第183號為不起訴處分確定；另於5年內之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第6388號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第276號判決駁回上訴確定等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可憑，是依上開說明，被告於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判決有罪確定後，復犯本件施用毒品之犯行，本件犯行距前揭強制戒治執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第6388號判決判處有期徒刑6月，並經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第276號判決駁回上訴確定，於97年7月23日因徒刑易科罰金執行完畢出監乙節，有上開被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治程序，再經法院判處罪刑並執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本件施用第二級毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人，反社會性不高等一切情狀，量處如主文所示之刑，並斟酌本件犯罪情節，被告之智識程度及經濟狀況等情，諭知以新臺幣1,00
0元之易科罰金折算標準。扣案之甲基安非他命1包經送鑑驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；又鑑定單位一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出而與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內毒品，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，並為本院職務上已知之事實，足認本件用以包覆扣案甲基安非他命包裝袋，其內含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為扣案之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，俱依前開規定併予沒收銷燬之；至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。另扣案之玻璃球吸食器1組及分裝管2支均係被告所有，且係供被告施用甲基安非他命所用之物，業據被告於本院審理時供承明確（見本院卷第20頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
貳、無罪部分（即施用第一級毒品部分）：
一、公訴意旨另以：被告乙○○基於施用第一級毒品之犯意，於99年1月16日晚間11時50分許為警採尿回溯3、4日內之某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院53年臺上字第2750號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例參照）。另刑事訴訟法第161條第
1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
三、本件公訴人認被告另涉犯有上開施用第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以被告為警於99年1月16日查獲當日所採之尿液，經送詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因陽性反應，有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，顯見被告為警採集尿液回溯之3、4日內某時，應有施用第一級毒品海洛因之犯行，為其主要論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱： 伊真 的沒有施用第一級毒品海洛因等語。
四、經查：㈠被告乙○○於警詢、偵查中及本院審理時均未供承有何施用
第一級毒品海洛因之犯行，且被告於99年1月16日下午7時許，經警持本院核發之搜索票至其位於臺中市○○區○○街○○○號之住處內搜索時，亦未查扣有第一級毒品海洛因或施用海洛因之器具，有本院99年度聲搜字第137號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場蒐證照片7張在卷可稽（見警卷第8至13頁、第25、26頁），又被告為警查獲後於99年1月16日晚間11時50分所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因陽性反應、嗎啡則呈陰性反應，此有該公司99年2月1日濫用藥物尿液檢驗報告及臺中縣警察局烏日分局烏日派出所委託鑑驗尿液與真實姓名對照表各1紙附卷可稽（見偵查卷第23頁、警卷第20頁），是被告未供承有何施用海洛因之犯行，又未查扣有與施用海洛因犯行相關之證物，且採集其尿液檢驗結果呈嗎啡陰性反應，則被告是否確有公訴人所指施用第一級毒品之犯行，即非無疑。
㈡又按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游
離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因。但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量。美國國家濫用藥物研究所（NationalInstituteofDrugofAbuseNIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因」，此有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號涵及法務部調查局90年8月2日（90）陸㈠字第90046164號函各1份說明綦詳（見本院卷第23至26頁），本件被告為警查獲後於99年1月16日晚間11時50分所採集之尿液經送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈可待因陽性反應、嗎啡則呈陰性反應，已如上述，且其檢驗結果之檢出濃度其中可待因之含量為2056ng/ml（檢驗結果為陽性），嗎啡之含量為小於閾值濃度300ng/ml（檢驗結果為陰性），則被告尿液中所測出嗎啡／可待因（因嗎啡之含量小於300ng/ml，以最大之含量300ng/ml作比較基準）之比值為0.1459（即比值小於2），而被告之可待因濃度又高於300ng/ml，是依上開函示說明，被告為警所採集之尿液送檢驗結果雖呈可待因陽性反應，惟是否可據此即推認被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行，亦非無疑。
五、綜上所述，依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。本件被告於警詢、偵查中及本院審理時均否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，又本案亦未查扣有何與施用海洛因犯行相關之證物，且被告尿液檢驗之結果亦不足以認定被告確有施用第一級毒品海洛因，檢察官既不能舉證證明被告有前述施用第一級毒品海洛因之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則依罪疑唯有利於被告原則，自不得對被告為有罪之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指此部分施用第一級毒品海洛因之罪行，自屬不能證明被告犯罪，參諸首開說明，依法自應就此部分為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年9月10日
刑事第十七庭審判長法官陳玉聰
法官劉惠娟法官洪挺梧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官何俞瑩中華民國99年9月10日附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。