裁判字號：最高法院110年台上字第3446號刑事判決
裁判日期：民國110年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第3446號上訴人 許榮同 選任辯護人 趙元昊 律師上訴人 鄧天 （原名 鄧國樑 ）選任辯護人 鍾永盛 律師
許瑞榮 律師 蕭仰歸 律師上訴人 陳仁 和選任辯護人 游文愷 律師上訴人 陳志雄 選任辯護人 盧之耘 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年3月11日第二審判決（109年度上重訴字第35號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第6776、6783號，108年度偵緝字第442、443號，108年度偵字第1821號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人許榮同、鄧天、 陳仁和 、陳志雄（下稱上訴人等4人）有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審關於依想像競合犯關係，從一重論處許榮同、鄧天、陳仁和共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行前（下稱修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪刑（皆想像競合犯懲治走私條例第2條第2項、第1項私運管制物品進口未遂罪，許榮同及陳仁和另想像競合犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品罪）；依想像競合犯規定，從一重論處陳志雄共同犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪刑（想像競合犯私運管制物品進口未遂罪），以及諭知相關沒收（銷燬、追徵）部分之判決，駁回上訴人等4人在第二審之上訴。已詳敘其憑以認定的理由，且其所為論斷，亦俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違背法令情事。
三、上訴人等4人上訴意旨：㈠許榮同、鄧天上訴意旨一致略以：
刑事訴訟法第159條之4第3款規定「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，得為證據，其立法理由說明，因該文書與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等資料，均非就某一特定訴訟基於一定動機而製作，而可認係「其他於可信之特別情況下所製作之文書」。卷附大陸地區福州市公安局物證鑑定所鑑定報告、福建省計量科學研究所檢測報告等文書（下稱大陸地區鑑定文書），顯與立法理由例示之官方公報等文書在性質上截然不同，自非上開條款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」。原判決逕認上開大陸地區鑑定文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定具有證據能力，並採為認定鄧天、許榮同犯罪之依據，有適用證據法則不當之違誤。
㈡許榮同上訴意旨另略以：
⒈原判決認定許榮同欲自柬埔寨私運「550」公斤第一級毒品
海洛因進口，然卻諭知沒收海洛因約「556」公斤，而未說明沒收多出海洛因6公斤之依據。又檢察官並未舉證證明大陸地區福建省公安廳禁毒總隊及海警總隊第一支隊民警（下稱大陸地區海警）查扣之海洛因，即為許榮同所私運。原判決逕以該556公斤海洛因係許榮同與鄧天、陳仁和等人私運進口未遂者，並諭知沒收（銷燬），有適用法則不當、理由矛盾之違法。
⒉運輸毒品所稱之「運輸」，必須行為人基於運送之意思，將
毒品從甲地移至乙地。原判決認定許榮同因 劉信忠 威脅如不提高運輸海洛因之運費，要將裝載在漁船上之愷他命丟入海中，始為鄧天與劉信忠就海洛因運費「喬價金」、「議價」，以及輾轉告知鄧天有關陳仁和及共犯 鍾建福 （已經大陸地區海警查獲）之聯絡資訊，則許榮同所為顯非運輸毒品之構成要件行為，又其無共同運輸毒品之犯意聯絡，應僅成立幫助犯。原判決逕 認許榮同 成立運輸第一級毒品之共同正犯，有適用法則不當之違誤。
⒊許榮同已供出 鄧天係 運輸海洛因之共同正犯，應符合毒品危
害防制條例第17條第1項有關供出毒品來源因而查獲正犯或其他共犯減免其刑之規定。原判決未再傳喚證人即法務部調查局北部地區機動工作站（下稱調查局北機站）調查員 焦有軍 ，查明大陸地區海警告知查獲貨物有海洛因之日期，用以得知有偵查犯罪職權之機關，有無因許榮同供出毒品來源因而查獲鄧天及其他正犯、共犯，逕認許榮同不符上開減免其刑規定，有調查職責未盡、理由不備之違法。
㈢鄧天上訴意旨另略以：
⒈第一審108年度重訴字第3號案卷㈤證物袋上記載：「密件公
文（限承辦法官閱覽）」（見108年度重訴字第3號卷㈤第26
5頁），惟該密件公文內容如何？何以不能供鄧天及其辯護人閱覽？均有不明。參以鄧天於起訴後經調查局北機站多次借提詢問，研判該密件公文應與鄧天有關。然原審審理期間，從未提示上開密件公文予鄧天及其辨護人表示意見，嚴重影響檢閱證物訴訟防禦權及辯護權之行使，有適用法則不當之違法。
⒉卷附原判決所引用之諸多通訊監察錄音譯文，均未依刑事訴
訟法第39條規定，記載其製作日期、所屬機關，並由製作人簽名，更有截取各該製作人個人認為重點部分之情形。原判決逕行援引各該通訊監察錄音譯文，作為認定鄧天犯罪事實之重要證據，又未說明各該通訊監察錄音譯文具有證據能力之依據，有理由不備之違法。
⒊原判決說明採為認定鄧天犯罪事實之供述證據，審酌各該證
據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當等語（原判決第14頁第18至20行），因認各該供述，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其所為論斷說明，係混淆認定供述證據具備證據能力之一般要件及特別要件，或刑事訴訟法第158條之4所定權衡證據能力有無或證明力高低判斷之標準，均與刑事訴訟法第159條之5之適用無關。原判決並未綜合各該審判外陳述，製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障等判斷作成時之狀況是否適當之法定必備要件，予以具體判斷，遽認被告以外之人的審判外陳述有證據能力，並作為判決之基礎，自屬採證違法。
⒋第一審判決認定鄧天係受綽號「二三」之成年男子委託，代
為仲介自柬埔寨私運海洛因進口之管道，共犯尚包括大陸地區之 羅強 、 李旭鵬 、 劉志國 、 王長明 、 潘宏明 （下稱羅強等人）。原判決則認定 鄧天因 與「二三」共同欲自柬埔寨私運海洛因550公斤進口，乃利用許榮同與「五百」已備妥運輸愷他命之船隻及人員加運海洛因進口，並未認定羅強等人係共犯。原判決認定鄧天參與私運海洛因之動機、共犯、行為分擔等攸關「情節輕重」之事實，均與第一審判決不同，就第一審判決違誤未予糾正，仍予維持，有適用法則不當之違法。
⒌卷附陳仁和與鍾建福、 陳淑水 間之通訊監察錄音譯文，並無
鄧天告知陳仁和「加菜」（按指加運海洛因）之對話。參以陳仁和於調詢及原審審理時證述：其經鍾建福告知要「加菜」後，先後聯絡陳淑水、鍾建福，係其與鍾建福敲定「加菜」；劉信忠、陳仁和於檢察官訊問及歷審審理時均供稱不認識鄧天；許榮同於原審審理時證稱：鄧天於107年11月3日從越南回臺灣以前，根本不知許榮同委由何人運輸毒品各等語，足見鄧天不可能於107年11月1日聯繫陳仁和告知「加菜」之事。原判決逕認係由鄧天聯繫陳仁和，告知要加運海洛因，與上開卷內證據資料不符。又陳仁和於原審審理時證稱：鍾建福告訴我，回來後許榮同（非鄧天）會叫人拿錢給我，拿新臺幣（下同）700萬元給我的人，就是鍾建福在大陸地區被查獲後，於107年11月29日與許榮同一起來基隆碧砂漁港，了解毒品遭查獲詳情的人等語，可見加運海洛因之定金
700萬元，係鍾建福與許榮同決定後，推由陳仁和回臺灣取款，與鄧天無關。原判決逕認鄧天聯絡陳仁和「加菜」並支付700萬元，卻未說明鄧天係以何方式聯繫陳仁和並支付700萬元，有採證認事違反證據法則及理由矛盾、不備之違法。⒍依許榮同於第一審審理時所證，私運海洛因進口的老闆應該
是綽號「二三」之人，不是鄧天，私運海洛因共計2,900萬元之酬勞亦非鄧天所出資。又陳仁和在原審審理時證稱：其回臺灣取得私運海洛因定金700萬元後，其中300萬元交給陳淑水（陳淑水、陳仁和各分得130萬元、170萬元），400萬元給劉信忠等語。參以許榮同前於107年6月間已自「 阿歪 」（海洛因貨主）處取得150萬元，鄧天從頭到尾未分得任何酬勞，不必甘冒風險參與運輸海洛因。又劉信忠以大陸漁船運費太低為由，要求提高運費，係由許榮同親自（非鄧天）與劉信忠談妥再加付800萬元。尤其許榮同在鍾建福駕駛大陸漁船出海前，已多次與貨主「二三」見面、討論運輸海洛因，可見許榮同自始即已參與、主導私運海洛因進口，而非其所述單純提供鍾建福、陳仁和、劉信忠等私運毒品之「交通」聯絡資訊給鄧天而已。再原判決附表（下稱附表）陸之
一、編號12許榮同與鍾建福於107年11月5日下午2時57分55秒之通訊監察錄音譯文顯示，鍾建福明白拒絕鄧天提議加運海洛因之事。原判決卻以上開通訊監察錄音譯文，作為認定鄧天共同運輸海洛因之證據，逕認許榮同係在鍾建福接運毒品後，始中途加入參與運輸海洛因，有採證認事違反證據法則、理由矛盾之違誤。
⒎鄧天於109年2月7日、11日檢察官訊問時供稱：我有居中聯
繫，因為原本負責仲介大陸漁船至柬埔寨私運第三級毒品愷他命進口之綽號「三角」 許健富 上吊自殺身亡，「阿歪」要跟許榮同討回150萬元，許榮同叫我跟「阿歪」講一下。當時有兩組人在追許榮同，許榮同要我去大直「美麗華」跟「五百」情商，再給許榮同一點時間完成運輸毒品。「水果」（同為海洛因貨主）跟許榮同說差800萬元運費，許榮同叫我跟「水果」說錢不能欠。「水果」、「阿歪」都住在越南（某大樓）的23樓，「二三」有時指「水果」，有時是「阿歪」。800萬元運費應該是私運海洛因的部分。許榮同跟我說海洛因是「阿歪」跟「水果」他們的，我只有幫忙打電話，我不是貨主；於109年5月12日第一審審理時供稱：「我只是在電話中，他（指許榮同）問我的事情，我給他提供意見，如果這一部分我有觸犯到刑法，我願意認罪，我沒有話講」、「通聯部分沒有話講……我事實上也有給他提供意見，該怎麼判我沒有話講」。是以，鄧天雖稱「我『絕對沒有參與』去『運輸』毒品跟毒品的『出資』，我如果出資一毛錢，我請求審判長跟法官，給我判最重的罪」，然鄧天並未否認其居中協調運輸海洛因之費用。鄧天在偵查中已經自白其參與犯罪事實全部或主要部分（犯意聯絡及行為分擔），又其於第一審及原審審理時，同意卷附通訊監察錄音譯文作為判決依據，對各該通訊監察錄音譯文之對話內容均表示「沒有意見」，足認鄧天符合修正前毒品危害防制條例第17條第
2項有關自白減輕其刑之規定。又鄧天曾於109年2月26日、同年3月19日、同年6月12日由調查局北機站借提詢問時，經調查員告知已有「二三」之年籍資料，鄧天並詳述海洛因之貨主、金主係何人，以及該人如何與許榮同接洽、談論走私海洛因之過程，此攸關鄧天是否符合上開供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯減免其刑之規定。詎原審審判長於110年1月19日審判期日，並未提示上開3次借提詢問筆錄予鄧天及其辯護人表示意見。尤其原審於109年9月16日函詢調查局北機站，有無因 鄧天之 供述查獲「二三」之正犯、共犯，迄原審審理終結，已相隔半年，對於「二三」之偵辦情形，是否已經緝獲？即有不明。原判決未調查明白，逕認鄧天不適用上開減輕其刑、減免其刑規定，亦未說明其論斷之依據，有理由不備之違法。
⒏劉信忠負責談妥運輸海洛因、愷他命之運費，並購買運輸毒
品之「閩常漁運23179號」大陸漁船（下稱大陸漁船），且找鍾建福駕駛該漁船，甚至威脅許榮同，如運輸海洛因部分不加價，就要叫船長將所載運之毒品棄入大海。原判決對居於主導地位之劉信忠，依刑法第59條規定酌減其刑，而就 鄧天祇 提供海洛因之貨主「二三」關於許榮同已經備妥之運輸毒品管道之資訊，既非主導者又無利得，所犯情節、罪數均相較劉信忠為輕，原判決卻認無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，有適用法則不當、理由矛盾之違誤。
又鄧天參與犯罪情節不重，年齡已近65歲，原判決維持第一審對 鄧天宣 處無期徒刑，顯然過重，所為量刑違反比例、平等及罪刑相當原則。
⒐卷附大陸地區鑑定文書記載，扣案之白色粉末中經檢出海洛
因含量分別在75.6%至77.8%之間，則淨重共計556,061.29公克之白色粉末，顯非海洛因，原判決逕認除鑑驗耗損外之部分，均諭知沒收（銷燬），卻未說明其併予諭知沒收之依據，有理由不備之違法。又原判決既認定大陸漁船，係劉信忠委託友人購得，專供運輸海洛因及愷他命之交通工具，卻未依毒品危害防制條例第19條第2項規定宣告沒收，亦有適用法則不當之違誤。
㈣陳仁和部分：
⒈運輸海洛因係法定本刑死刑、無期徒刑之強制辯護案件，陳
仁和於偵查中已委任辯護人為其辯護，然陳仁和於107年12月27日調詢及檢察官訊問時，辯護人均未在場，致陳仁和於各該調詢、偵訊時因辯護人未在場，未能即時提供必要之協助，而不實自白所謂知道「加菜」就是加運海洛因，並依鍾建福指示回臺灣拿「加菜」定金700萬元等情，顯因辯護人未在場，致陳仁和未享有實質辯護，損害其訴訟防禦權，調查局北機站、檢察官於辯護人未在場時對陳仁和所為詢問、偵訊之程序違背法令。原判決逕採陳仁和上開調詢、偵訊之陳述，作為認定其犯罪事實之依據，有適用證據法則不當之違誤。
⒉陳仁和於偵查時雖供稱：鍾建福說過要加「軟的」等語，然
卷內根本無人提及此代號；至其另供稱「…後來我們就有當面講要多載海洛因的事」、「我印象中最後是說好要1,000多萬（海洛因 加愷 他命）」云云。果有其事，劉信忠豈會不滿運費過低，而要求許榮同追加運費？況追加之1,000餘萬元根本與行情不符，顯然陳仁和之自白與事實不符，不得作為證據。又陳仁和之辯護人（ 張立達 律師）建議陳仁和自白犯罪可獲減刑寬典，然其並未充分告知運輸第一級毒品之刑責，又未聽取陳仁和說明案情，陳仁和係為獲取減刑，才不實自白和陳淑水（按經臺灣基隆地方檢察署通緝中，係原本規劃在澎湖外海接運大陸漁船所搭載之海洛因、愷他命進口之臺灣漁船船長）在對話中所稱「加菜」，係指加運海洛因。陳仁和於原審審理時一再主張上開自白不實，然原審並未依職權調查釐清，遽為不利於陳仁和之認定，有調查職責未盡之違誤。
⒊卷附通訊監察錄音譯文所示許榮同與鄧天於107年12月24日
之對話內容，其中許榮同陳稱：不知道「 阿四 」（指鍾建福）怎麼跟人家講的等語，可見鍾建福才知道加運海洛因之詳情。不論是增加運費的談判過程，乃至最終達成額外追加80
0萬元運費給付劉信忠各節，陳仁和均未介入、參與討論，可見陳仁和知悉「加菜」係加運海洛因之自白，並無補強證據足以佐證係屬實在。尤以陳仁和不認識鄧天，卷內又無鄧天與陳仁和互相聯絡之事證，陳仁和係因鍾建福於107年11月5日輾轉告知劉信忠之指示，才於107年11月6日返臺收取700萬元。原判決逕認鄧天於107年11月6日，將700萬元交給陳仁和（按指陳仁和將其中400萬元交給劉信忠，所餘300萬元與陳淑水各朋分130萬元、170萬元，作為運輸海洛因之前金〈運輸海洛因費用之2100萬元中，1300萬元歸台灣漁船、
800萬元歸劉信忠之大陸漁船〉），卻未說明大陸漁船既然只分配800萬元，劉信忠何以能拿到400萬元前金，以及何以係「加菜」之運輸海洛因運費先付，而原本運輸愷他命之運費卻未支付之理由，有採證認事違反證據法則及理由不備、矛盾之違誤。
㈤陳志雄部分：
原判決認陳志雄所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪，其法定刑為7年以上15年以下有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑二分之一後，其處斷刑應為3年6月以上、7年6月以下有期徒刑。原判決判處陳志雄有期徒刑9年，有適用法則不當之違誤。
四、本院查：㈠刑事訴訟法第379條第7款規定；依本法應用辯護人之案件或
已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行「審判」者，其判決當然違背法令。係規定「法院」審理應用辯護人或指定辯護人之案件時，於辯護人未到庭辯護時，不得逕行審判，而非針對司法警察（官）詢問、檢察官訊問被告，辯護人未到庭時，能否踐行調查、訊（詢）問而言。又偵查中之被告，除有如刑事訴訟法第31條第5項、第31條之1等應指定辯護人、通知依法設立之法律扶助機構指派律師到場為其辯護等規定外，法律並未有如審判中之強制辯護等須辯護人在場，始可進行調查、訊（詢）問之強制規定。又被告於偵查中經選任辯護人者，司法警察（官）、檢察官於訊問時固應通知辯護人到場，然經被告同意於辯護人未在場時仍願意接受訊問者，尚無不可。
卷附陳仁和107年12月27日調詢筆錄顯示，調查員告以刑事訴訟法第95條第1項之權利後，詢問陳仁和：「你是否需要選任辯護人？」陳仁和答稱：「辯護人今天『有事無法過來』，我『願意配合』調查。」；陳仁和於同日檢察官訊問時，經檢察官告知刑事訴訟法第95條第1項及第31條第5項權利要旨，檢察官提問：「是否已選任辯護人」陳仁和回答：「我委任的『律師衝庭』，但我跟律師討論過，因為本案我已經坦承了，我都會照實說，所以今日在調查局及地檢署，都『不用律師』陪我做筆錄」（見偵字第6776號卷第445、469頁）。由陳仁和回答調查員及檢察官之內容，可見調查局北機站調查員、檢察官已經通知陳仁和之選任辯護人，然因辯護人「有事」、「衝庭」無法到場，陳仁和於上開訊問時，明白表示無須律師在場，願意接受調查員、檢察官逕行訊（詢）問，於法並無不合。陳仁和此部分上訴意旨泛指調查員、檢察官於其辯護人未在場時所為訊（詢）問違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決載敘：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，為
傳聞證據，基於傳聞證據有悖直接審理及言詞審理等原則，影響程序正義之實現，且為保障被告之反對詰問權，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除符合法律規定之例外情形，原則上無證據能力。其中同法第159條之4所規定之特信性文書即屬法定之例外情形，而具有證據能力。至合於本條特信性文書之種類，除列舉於第1款、第2款之公文書及業務文書外，於第3款作概括性之規定，以補列舉之不足。所謂「除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書」，係指與公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或從事業務之人業務上製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。第1款、第2款之文書，以其文書本身之特性而足以擔保其可信性，故立法上原則承認其有證據能力，僅在該文書存有顯不可信之消極條件時，始例外加以排除；而第
3款之概括性文書，以其種類繁多而無從預定，必以具有積極條件於「可信之特別情況下所製作」，始承認其證據能力，而不以上揭二款文書分別具有「公示性」、「例行性」之特性為必要。卷附之大陸地區毒品鑑定報告，固非法院或檢察官委任鑑定人或囑託機關鑑定所製作之文書，惟係由大陸地區取得鑑定人資格證書而擁有毒品鑑定專業之人及擁有鑑定機構資格證書之鑑定人、鑑定機構所出具，已具備可資信賴之專業基礎。又上開鑑定檢驗報告已詳予列載鑑定材料、樣本、日期、地點、鑑定人、鑑定方法（氣相色譜─質譜檢驗法），其所採用毒品鑑定方法，係以氣相色譜─質譜檢驗法檢驗精確度高，已具相當之公信力，亦為現今世界各國採驗鑑定之標準，且為國內毒品鑑定採用之方法，應無錯誤可能，顯已具備與刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款文書同樣高度可信性之情況保障，而符合同條第3款所規定特別可信性之積極要件，自屬上開條款所稱之特信性文書等旨。
稽諸：
⒈本件毒品悉數由大陸地區海警查扣，臺灣基隆地方檢察署依
據海峽兩岸調查取證及罪贓移交作業要點第2點，檢陳海峽兩岸調查取證請求書暨相關資料1份，囑託法務部向大陸地區主管部門提出協助之請求（見偵字第6776號卷第242-1至242-3頁），經調查局北機站108年4月3日電緝字第00000000
880號函敘明：「……案係大陸福建省公安邊防總隊海警第一支隊根據本站情資，於107年11月29日0時許，在大陸籍運毒漁船『閩長漁運23179號』逮捕鍾建福及其餘大陸籍共犯，查獲約550公斤海洛因與600公斤愷他命毒品；經大陸福建省福州市公安局物證鑒定所檢驗，含海洛因及氯胺酮（即愷他命）成分……四、本局依海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議，向大陸公安部港澳臺事務辦公室、公安部禁毒局洽請提供毒品鑑定報告；陸方先於108年3月7日提供愷他命毒品鑑定報告，再於108年4月1日提供海洛因鑑定報告，惟陸方僅願提供檢驗報告部分內容，經多次向陸方協調，『未蒙應允』；另陸方亦要求將本案大陸籍嫌犯劉信忠遣送回陸……」（見108年度重訴字第3號卷㈠第131、132頁）。可見大陸方面祇願意提供毒品鑑定報告，對於我方其餘調查取證之請求，皆不應允。本件無法取得查獲之海洛因、愷他命進行鑑定，並非可歸責於法院之事由。
⒉卷附大陸地區鑑定文書，其鑑定方法係採氣相色譜-質譜檢
驗分析方法，與國內所採用之鑑定方法相同。且就查獲之各該白色粉末、白色晶體逐袋予以標示、秤重、採樣，並記載檢驗方法及結果；白色粉末共1,588袋，檢出海洛因成分，淨重556,061.29公克；白色晶體共471袋，檢出氯胺酮（即愷他命）成分，淨重總計471,308.3公克，鑑定書上均有鑑定人、授權簽字人之簽名，並有鑑定機構資格證書及鑑定人資格證書（見偵緝字第442號卷第271至325頁、108年度重訴字第3號卷㈣第5至121頁）。
原判決已經詳為說明大陸地區毒品鑑定人員所為鑑驗過程及其檢驗結果如何具有可信性之特別情況之理由，因認具有證據能力之依據。尚無不合。參以鄧天、許榮同於原審審理時，就上開遭大陸地區海警查扣之毒品係海洛因、愷他命等情，並無爭議，僅對個人涉案程度有所爭執。上訴意旨並未具體指摘原判決上開論斷有何違法、不當，泛言指摘原判決採證違法云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈢文書，由公務員制（製）作者，應記載制（製）作之年、月
、日及其所屬機關，由制（製）作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依據監聽所得錄音帶（光碟）翻譯製作之通訊監察錄音譯文，係該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依法勘驗該監聽之錄音帶（光碟）踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察錄音譯文之記載是否相符。然如被告或訴訟關係人對其通訊監察錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要。故法院於審判期日就此如已踐行調查證據程序，使其表示意見並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為認定犯罪事實之證據。再者，通訊監察錄音譯文之製作日期、機關及製作人簽名等事項，如有缺漏，並非不得補正。衡以通訊監察期間之各則通訊及其內容，未必與待證之犯罪事實有關，通訊監察錄音譯文製作人斟酌通訊內容意旨，於無害於通訊內容真意時，擷取與案情有關之部分製作譯文，並無不可。倘被告就所擷取之內容，認有違背對話之真意，自應於法院審理時具體指明，並聲請法院調查。
鄧天於原審審理時祇主張附表陸之各該通訊監察錄音譯文不能證明鄧天犯罪、不具證明力，就其真實性並無爭執（見原審卷二第145頁），亦未主張各該通訊監察錄音譯文有未記載製作日期、所屬機關並由製作人簽名等瑕疵，則附表陸之各則通訊監察錄音譯文，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，即具有證據能力。原審已就各該通訊監察錄音譯文踐行調查證據程序，並說明各該通訊監察錄音譯文具證據能力之理由，且斟酌全辯論意旨採為認定鄧天犯罪之依據，自屬有據。鄧天上訴意旨並未具體指摘附表 陸各 則通訊監察錄音譯文何部分解讀有誤，泛言指摘原判決採為認定鄧天私運海洛因之各該通訊監察錄音譯文製作程式於法不合，其採證違法、理由不備云云，要非適法之第三審上訴理由。
㈣刑事訴訟法第156條第1項規定，被告之自白，非出於強暴、
脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。倘詢（訊）問者並無以不正之方法取得被告之自白，即無礙其供述任意性之判斷，至於被告係基於如何之動機或訴訟策略而為不利己之陳述，無關乎自白任意性之判斷。
陳仁和於原審審理時，並未抗辯其於107年12月27日調詢及檢察官訊問時之自白不具任意性。陳仁和此部分上訴意旨亦未具體指名調詢及檢察官訊（詢）問時，有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，致其為非任意性自白。至其指稱偵查中之辯護人建議其自白獲取減刑之寬典，其始於辯護人不在場時為不實自白云云。然所謂動機不影響其自白任意性。又為鼓勵被告改過、案情早日明朗及節省訴訟資源，修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定犯該條例第4條至第8條之被告於偵查、審理中自白，減輕其刑。惟被告是否自白、何時自白、如何自白，以及自白動機係出於真心悔改、訴訟策略皆有之，法院無從知悉，亦與判斷自白任意性無關。況原判決係綜合調查包含共犯之證述、通訊監察錄音譯文等相關證據，並非祇以陳仁和供稱「加菜」係指加運海洛因之自白，為認定其共同運輸海洛因之唯一證據。遑論陳仁和自調詢、檢察官訊問時自白共同運輸海洛因犯行，迨至第一審法官訊問時，仍坦承起訴書所載犯行。尤以陳仁和抗辯其自白與事實不符而不具證據能力，已經原審於審理期日踐行調查證據程序，於理由內詳為說明認定其自白與事實相符應可採取之依據。陳仁和上訴意旨指稱原判決有調查職責未盡之違法云云，難認係適法之第三審上訴理由。
㈤刑事訴訟法第159條之5同意或擬制同意傳聞證據可作為證據
使用規定，揆諸該條「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」之立法意旨，係採豐富證據資料、擴大適用之立場，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4所定並列而同屬傳聞法則之例外，彼此間非必為互斥或先後前提之關係。法院於審查後，如認無證明力明顯過低，或違法取得證據等欠缺適當性之情形，於判決理由說明其審查之總括結論，因無損於被告訴訟防禦權，要無就各該傳聞證據逐一說明如何審酌之必要。
原判決說明：上訴人等4人及其辯護人於原審言詞辯論終結前，就原審所採用之證據其證據能力不予爭執部分（見原審卷二第23至53頁；原審卷四第217至218頁、第222至231頁），審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當等語。其所稱各該證據「作成之情況」，係簡要敘述審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能各情；至所稱「無違法及證明力過低」之瑕疵，係扼要說明該審判外供述具備合法可信之適當性保障，尚無上訴意旨所指混淆供述證據之一般要件及特別要件、證據能力及證明力之違法情事。鄧天上訴意旨指稱原判決有適用刑事訴訟法第159條之5不當之違法云云，難認有據，亦非上訴第三審之合法理由。
㈥刑事訴訟法第369條第1項前段規定：「第二審法院認為上訴
有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。」是第一審判決有不當、違法情形，不論上訴有無理由，第二審均應將第一審判決撤銷。所謂判決不當、違法，凡採證、認事及適用法律，其中有一錯誤者，即屬之。至第一審判決之論述有所不足、未完備者，尚非不當、違法，由第二審判決予以補充更正即足。
原判決就鄧天犯罪之動機、行為分擔及共犯人數，依據許榮同、陳仁和、劉信忠等人所述，將第一審判決認定鄧天係受「二三」之託代為「仲介」自柬埔寨私運海洛因進口之事宜，以及劉信忠所聯絡之大陸地區之羅強等人亦為本件私運海洛因之共同正犯之載敘，補充更正為：鄧天與「二三」欲「共同私運」海洛因進口，乃與「二三」、許榮同、陳仁和、劉信忠、鍾建福、陳淑水基於私運第一級毒品進口之犯意聯絡，私運海洛因進口未遂等情。係就涉及與鄧天共犯人數多寡及其犯行分擔之更正補充，並非第一審所認定之基本事實、證據及法律適用有所錯誤，其維持第一審之判決，並無違法可言。鄧天上訴意旨指稱原審認事、用法與第一審判決不同，逕予維持於法不合云云，尚非適法上訴第三審之理由。㈦證據的取捨、證據的證明力及事實的認定，都屬事實審法院
裁量、判斷之職權；如其此項裁量、判斷，並不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為提起第三審上訴的合法理由。事實審法院認定事實，並不悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，應認適法。證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又認定事實之證據，必須就卷內相關聯之證據資料，予以整體觀察判斷，不得將有關聯性之證據割裂，就各個證據為單獨之評價判斷。
以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，而非幫助犯。共同正犯間之犯意，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，不問犯罪動機起於何人，犯意聯絡，亦不限於事前有所謀議，倘於行為當時，基於相互利用其他共犯行為之認識，而以共同犯罪之意思參與者，縱事前並未就犯罪有所謀議，亦無礙於共同正犯之成立。
又對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。
原判決不採許榮同、鄧天、陳仁和所持其等就運輸海洛因並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共同正犯；大陸地區海警所查獲之毒品數量與原先預定有差異，難認所查扣之毒品即為其等所私運等辯解，依據卷內資料指駁、說明：
⒈陳仁和於107年12月27日調詢時供稱：附表 陸之二 、編號9所
示107年11月1日我與鍾建福對話之通訊監察錄音譯文，是鍾建福某天跟我講要「加菜」，我一開始以為「加菜」是加量，後來才知道「加菜」是指加載海洛因，我問陳淑水可不可以，陳淑水答應，我跟鍾建福說我就可以決定，但是鍾建福說他還沒想好。我於107年11月3日至6日在大陸地區期間，約鍾建福、劉信忠、陳淑水等人到福建平潭「夢家（音譯，下同）酒店」我的房間內，商討接運毒品的時間及座標。後來鍾建福要我去拿「加菜」的定金，我於107年11月6日從平潭搭船返回臺北港，去萬華拿「加菜」定金700萬元，其中
300萬元是拿給陳淑水，陳淑水給我130萬元，另外400萬元是給劉信忠。後來鍾建福聯絡劉信忠說船壞掉，我於107年11月23日再到福建平潭，劉信忠要我約陳淑水隔天到「夢家酒店」，劉信忠、陳淑水在我的房間內談論更改接運毒品的時間及座標的事等語（見偵字第6776號卷第445至460頁）。
其於同日檢察官訊問時供稱：我介紹陳淑水、鍾建福認識，他們一開始只有談愷他命，「加菜」是後來才發生的，我不記得是我去大陸還是鍾建福回來臺灣時，與鍾建福當面講到要多載海洛因，我聽完後，再跟陳淑水說鍾建福要「加菜」海洛因的事，陳淑水說可以，我帶陳淑水與鍾建福見面，當時鍾建福就說要多載550公斤的海洛因等語（見偵字第6776號卷第471頁）。嗣於第一審108年4月2日訊問時，亦坦承起訴書所載犯罪事實（包括運輸海洛因、愷他命，見第一審重訴3卷㈠第51至52頁）。陳仁和就「加菜」即加運海洛因之數量、接駁座標點、收取加運海洛因之定金700萬元各節所述，與附表陸之二所示陳仁和與鍾建福、陳淑水、許榮同、劉信忠家人相關通訊監察錄音譯文之內容相符，自可供作補強、擔保其上開調詢、偵查供述之憑信性。陳仁和嗣後否認共同私運海洛因進口之犯行，自難採信。至劉信忠未告知陳仁和有關加運海洛因有再追加800萬元運費之事，或因彼此信任不足，或因認陳仁和負責臺灣漁船而非大陸漁船等諸多原因所致，於陳仁和共同私運海洛因進口未遂犯行之認定，不生影響。
⒉許榮同於第一審108年6月25日、109年4月7日審理時陳稱：
我有將與劉信忠、「五百」講好要從柬埔寨載運500公斤愷他命到臺灣一事，告訴鄧天。劉信忠於107年10月17日拿走450萬元時說10天左右就可以出船。大約107年10月下旬鄧天告知我，要一起私運海洛因進口，我沒有答應，但有應鄧天之要求將要私運愷他命之人的聯絡資訊告訴鄧天。107年11月3日鄧天從越南回來，他叫我約鍾建福出來，看看是否認識這個人，鄧天遠遠觀看後，說他不認識鍾建福，還說要找臺灣的什麼人。我說有載鍾建福去一個宮廟，找1個「臉黑黑的人」，後來 鄧天打 聽到那個「黑面」的人就是陳仁和。鄧天跟我說各人做各人的，叫我不要管那麼多。後來劉信忠要我去福州，說載「這個東西」錢太少，並要求增加800萬元，還恐嚇我，說如果沒有幫他協調增加海洛因運費，就要將愷他命丟到海裡，因此我才回來幫劉信忠打電話給鄧天，並依劉信忠的要求，建議鄧天增加800萬元運費給劉信忠。
800萬元是鄧天要出的等語。其於原審109年11月3日審理時陳稱：大約在107年10月底，鄧天找我，說他朋友「二三」有550公斤海洛因，問我能不能幫忙，我說船、人都不是我的，沒辦法幫忙，鄧天就要我把那些人的資訊給他，我才提供鍾建福、劉信忠、還有「臉黑黑的人」的資訊給鄧天，鄧天說他朋友認識「臉黑黑的人」，他們會自己搞定。附表陸之一、編號12之107年11月5日該則通訊監察錄音譯文，是鍾建福打電話給我時，鄧天將電話拿過去，他跟鍾建福講要鍾建福叫人來拿。後來劉信忠叫我過去平潭，他說載「這些東西」怎麼會這麼少錢，要我去跟鄧天「喬」價錢，不然要將愷他命丟到海裡，所以我不得不回來替劉信忠打電話給鄧天。附表 陸之五 、編號1之107年11月24日該則通訊監察錄音譯文，是我打給鄧天，要他回來看看要怎麼處理（劉信忠不滿私運海洛因大陸漁船酬勞比臺灣漁船低），鄧天就叫我想辦法，不管劉信忠講什麼都答應，等鍾建福回來再跟鍾建福談，所以我才跟劉信忠講要多給他800萬元等語。其所述與附表陸之五所示鄧天與許榮同相關通訊監察錄音譯文內容相符，亦與劉信忠於第一審108年6月25日、109年4月7日審理時所陳：（107年11月23日）我有叫許榮同到平潭來談，問他愷他命裡面為何會有海洛因。「800」是許榮同後來打電話跟我說的等語，大致相合。
綜合許榮同、劉信忠所證及附表陸之一許榮同與鍾建福、陳志雄相關通訊監察錄音譯文、附表陸之五鄧天與許榮同相關通訊監察錄音譯文，以及附表陸之五、編號8鄧天與許榮同107年11月28日下午5時28分19秒之通話中，鄧天明確表示「八百我負責」，核與許榮同證述情節亦屬相合。是附表陸之五所示鄧天與許榮同相關通訊監察錄音譯文，可資補強、擔保許榮同所述之憑信性。鄧天並非僅止於提供許榮同意見、給予精神助力而已，足認 鄧天確 有共同私運海洛因進口未遂之犯行。
⒊許榮同受「五百」委託，以2,400萬元之代價籌劃共同私運
愷他命進口（大陸漁船1,300萬元、臺灣漁船1,100萬元），找到劉信忠、鍾建福負責安排大陸漁船至柬埔寨外海，接運從柬埔寨運送出來之愷他命，再運輸至鄰近臺灣地區之外海一帶，由陳仁和介紹之船長陳淑水駕駛臺灣漁船接駁私運進口。其間劉信忠託友人潘宏明購入大陸漁船，陳志雄則於107年10月27日攜帶許榮同交付之衛星電話、撕去半截之1元美鈔半張，作為與大陸漁船交接愷他命之信號，搭機前往柬埔寨負責監看、 押運愷 他命裝載至大陸漁船。又鄧天與「二三」亦欲私運海洛因進口，其得知許榮同已準備好私運進口之船隻及人手，經劉信忠、陳仁和、鍾建福、陳淑水同意以2,
100萬元（大陸漁船800萬元、臺灣漁船1,300萬元）私運進口，由 鄧天先 支付定金700萬元，並應劉信忠要求，另外加價800萬元給劉信忠（私運海洛因部分合計2,900萬元，大陸漁船800萬元、臺灣漁船1,300萬元，劉信忠800萬元）；陳志雄依約定時間負責點數、監看、押運裝在行李袋內之毒品（陳志雄不知另有海洛因），將海洛因、愷他命自柬埔寨裝上船隻後運送至柬埔寨外海，再如數搬上鍾建福自大陸地區福建省平潭縣駛來會合之大陸漁船上，航向約定之鄰近臺灣地區外海等情，上訴人等4人均係基於自己犯罪之意思，而參與、分擔私運海洛因或愷他命進口之犯行（陳仁和、許榮同私運海洛因、愷他命；陳志雄只私運愷他命；鄧天只私運海洛因），以達私運各該毒品進口之目的，自應就其等所參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。又許榮同既告知鄧天關於陳仁和、鍾建福等人之聯絡資料，於海洛因已經起運，劉信忠要求就運輸海洛因加價時，又積極介入協調、斡旋，促成800萬元之合意。而運費之合意，如同販賣毒品之價金，係運輸毒品能否遂行之重要構成要件之一，縱使許榮同之動機係恐私運之愷他命不保，亦無礙於其為共同運輸海洛因共同正犯之認定。
⒋陳志雄於第一審審理時陳稱：其搭乘不詳船舶，在柬埔寨外
海與鍾建福所駕駛之大陸漁船會合，在陳志雄監看下，將裝有毒品之行李袋接運至大陸漁船，許榮同告知點數量就好，經點數計有「黑色」、「紅色」，共計34袋。又大陸地區海警依我方提供之情資，於107年11月28日晚間11時近29日凌晨0時許，在大陸地區海南省三亞市外海處，攔截鍾建福所駕駛之大陸漁船，查扣「34個」行李袋，依卷附之大陸漁船照片及大陸地區鑑定文書記載：經抽驗袋內之物檢驗，確含有海洛因、氯胺酮（即愷他命）成分，足認遭大陸地區海警所查扣之海洛因及愷他命，係鄧天、許榮同、陳仁和及許榮同、陳仁和、陳志雄私運無誤。衡酌運輸毒品係萬國公罪，其重量與預計不符，有多種可能原因，經陳志雄點數裝有海洛因、愷他命之行李袋之袋數與大陸地區海警查扣袋數相合，尚難祇以查扣毒品之重量與許榮同等人所稱欲運輸之重量略有差異，遽認大陸地區海警所查扣之海洛因並非鄧天與許榮同、陳仁和所共同私運進口之毒品等旨。
稽之陳仁和於107年12月4日調詢時供稱：劉信忠、鍾建福要我回臺灣幫他們拿定金700萬元，我下船就有個年輕人過來問我，是不是「 阿福 」的朋友，跟我加「line」，隔天該年輕人叫我到萬華康定路附近給我700萬元。又附表陸之一編號12之107年11月5日通訊監察錄音譯文顯示，鍾建福告知許榮同正在測試（衛星）電話，晚上要「打麻將」（即駕駛大陸漁船出海），之後由鄧天與鍾建福對話，鄧天表示「……那應該是來得及，你看要叫誰來拿啦，如果可以就可以……」，於同日近4小時後之下1則通訊監察錄音譯文顯示，許榮同要鍾建福不用回來，就去「打麻將」，鍾建福回稱今晚不可能「打麻將」等語，許榮同陳稱：「……你就跟他們2個說，他們如果要，就叫那天我們去『臉黑黑的』那個」，鍾建福回稱：「他就不要」，許榮同再稱：「不要就算了……他如果不要收那些『金紙』，那就不要了……」。參之許榮同於107年12月5日檢察官訊問時供稱：劉信忠還沒出船去柬埔寨「接貨」時，鄧天說朋友有550公斤海洛因要處理，我跟他說不敢做，但鄧天還是希望我處理，我告訴鄧天處理這批的人當中有個臺灣人綽號「 老四 」（指鍾建福），鄧天打聽說沒此人，我跟他說曾載過「老四」去宮廟找過他上面的人，是一個叫「黑面」的人，鄧天後來打聽到「黑面」叫陳仁和。鄧天說「黑面」有辦法處理臺灣接貨的部分。鍾建福常跟陳仁和在一起。後來我把鍾建福的聯絡方式給鄧天，鄧天、鍾建福聯絡好之後，鍾建福要回臺灣拿海洛因的前金700萬元，這條錢是由鄧天找人聯絡陳仁和，在臺灣將700萬元給陳仁和等語。原判決認定由鄧天支付運輸海洛因運費之定金700萬元予陳仁和，洵屬有據。至陳仁和上訴意旨所稱原本大陸漁船就私運海洛因部分獲得800萬元「運費」，少於臺灣漁船1,300萬元，原判決逕認大陸漁船取得定金400萬元（臺灣漁船陳淑水取得300萬元），卻未說明依據，理由不備云云。然定金支付多寡有諸多原因，總報酬低者未必取得較少之定金。原判決所為說明，與所憑卷內事證並無不合，所為論斷亦與經驗法則、論理法則無違，自不容任意指為違法。綜上，許榮同、鄧天、陳仁和此部分上訴意旨所指各節，係對原審採證認事之裁量權行使，徒憑己見任意指摘，難認有據，均非適法之第三審上訴理由。
㈧修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」對於特定類型犯罪規定自白應給予減輕或免除其刑寬典，係鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，積極促使真實之發現，並其訴訟經濟、節約司法資源而設。所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件之事實，始足當之。故所為肯認之供述，必須包含主觀犯意及客觀之構成要件該當事實，二者兼具，始符合自白之要件。
原判決載敘：鄧天祇承認如附表陸所示之通訊監察錄音譯文所載發話、通話者為鄧天、許榮同之部分，確係其與許榮同之對話（承認客觀對話之措辭、用語，並未坦認各該對話係與許榮同討論私運海洛因乙事），然其於調詢、偵查、歷審審理時，均矢口否認有與許榮同、劉信忠、陳仁和及「二三」、鍾建福、陳淑水共同運輸及私運海洛因進口（見原審卷二第269頁）等旨。
本院查：
⒈鄧天於109年2月4日檢察官訊問時供稱：其不認識通訊監察
錄音譯文所提及「阿四」（按指鍾建福）、「黑面」等人。許榮同出事後，陳志雄在越南告知海洛因「貨主」是「阿歪」，其有聽「二三」跟許榮同探口風，陳稱：「方不方便幫一下」，但其聞言隨即離開；於檢察官訊問是否認罪，鄧天答稱：「我沒有參與」各等語，其既供稱不認識船長鍾建福及負責私運毒品聯繫、取款之陳仁和，僅事前見聞「二三」試探許榮同，以及事後「聽說」貨主何人而已，可見鄧天完全否認共同運輸海洛因犯行。
⒉鄧天於109年2月7日經檢察官告知毒品危害防制條例有關自
白減輕其刑規定之要旨，並提示許榮同、陳仁和、劉信忠之起訴書，問鄧天是否認罪，鄧天答：「這不是事實，我不是貨主，我祇是兩邊都認識，我有說我不要參與，不要害我，
107年6月份，『阿歪』就有拿150萬台幣給許榮同運毒品，什麼毒品我不知道，許榮同原本就認識『阿歪』，幫許榮同找船的人綽號叫『三角』，『三角』後來上吊自殺」；檢察官訊問：「你承認你有居中聯繫？」鄧天回答「有，我有居中聯繫，就是因為『三角』上吊自殺，『阿歪』要跟許榮同要回150萬元，許榮同打給我，叫我跟『阿歪』講一下，……兩組人在追許榮同，我去美麗華是許榮同找我去的，叫我跟『五百』講一下，說給許榮同一點時間，許榮同會完成運毒品的事情」；檢察官再問「你是否有居中協調800萬元？」鄧天稱「『水果』跟許榮同說差800萬元運費，許榮同叫我跟『水果』說錢不能欠……」，可見其否認參與運輸海洛因犯行，並以與兩邊都認識始代為「傳話」，但所傳達者，係許榮同原本籌劃之私運愷他命部分，因負責找大陸漁船綽號「三角」之許健富拿走430萬元，卻上吊死亡之後續善後事宜。至於私運海洛因進口部分，係強調單純代許榮同轉達運費800萬元不能欠，並非居中協調額外增加800萬元運費，鄧天並無承認、自白參與運輸海洛因甚或居中協調增加海洛因運費，俾便順利成行私運海洛因進口犯行。
⒊鄧天於109年2月11日檢察官訊問時，檢察官係為釐清鍾建福
在大陸地區被查獲後，鄧天於通話中建議許榮同逃離臺灣等情，此無關私運海洛因進口之相關事實。鄧天於偵訊中坦承建議許榮同逃逸等情，根本與其有無自白私運海洛因進口犯行無關。又檢察官訊問：「是否認罪？」，鄧天回答：「我只有幫忙打電話，我不是貨主……」，辯護人陳稱：「許榮同知道被告過往有運毒實務經驗……所以關於運毒相關犯行都會詢問被告意見……被告長期居留在越南，對於許榮同的噓寒問暖，本於同鄉人的情誼都會告訴許榮同一些運毒的相關經驗……被告確實沒有參與運毒，無論是貨主尋船、運輸、點貨等相關事宜……」，鄧天不僅未承認共同私運或幫助海洛因進口，還強調祇是提供「相關」經驗，自無自白私運海洛因犯行可言。
綜上，鄧天既未自白共犯運輸海洛因之行為，又否認有共同運輸海洛因之犯意，依上開說明，自與偵查、審判中自白之情形不符。原判決以鄧天之陳述，並非對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，無依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑之餘地等旨，自屬有據。鄧天上訴意旨以其坦承通訊監察錄音譯文之對話及幫忙傳話，即符合上開自白減輕其刑之規定，泛指原判決採證違法及適用法則不當云云，自非適法之第三審上訴理由。
㈨毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。
⒈原判決載敘：證人即調查局北機站調查員焦有軍於第一審審
理時證稱：該站接獲許榮同運輸「毒品」之情資，報請臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮偵辦，經實施通訊監察及現譯快報、跟監蒐證，早已掌握許榮同、鄧天、陳志雄、陳仁和、劉信忠及共犯鍾建福、陳淑水、「五百」等人相關涉案事證。則許榮同於偵查中雖供述鄧天要求加運「海洛因」，然本件經由海峽兩岸司法互助，由我方提供情資，經大陸地區海警於許榮同被查獲前之107年11月28日晚間11時近29日凌晨0時許，先在大陸地區海南省三亞市外海處，攔截鍾建福所駕駛之大陸漁船上，查扣愷他命及「海洛因」，足認本件係有偵查犯罪職權權限之調查人員，在許榮同供出鄧天運輸海洛因之前，早已掌握鄧天共同運輸之違禁物係海洛因，並非因許榮同之供述而查獲鄧天等旨。
卷查，許榮同就鄧天參與情節之供述，對於釐清案情固有助益，然究與查獲鄧天私運海洛因之間，無先後之相當因果關係。有偵查犯罪職權之公務員既已經由其他管道發覺「毒品來源」，並發動調（偵）查，且終於查獲其人及其犯行，因與行為人所供，缺乏因果關係存在。原判決認許榮同與上開減免其刑規定要件不合，應屬有據，自無許榮同上訴意旨所稱理由不備之情事，許榮同此部分上訴意旨並非上訴第三審之合法理由。
⒉原審向調查局北機站查詢，有無因鄧天之供述，因而查獲涉
嫌本件運輸毒品、綽號「二三」之人？該站109年9月30日電緝字第00000000000號函載稱：綽號「二三」部分，本站於
109年3月6日另案報請臺灣基隆地方檢察署指揮偵辦，刻正續行偵查中，目前尚未查獲等語（見原審卷㈡第323頁）。
原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定，對鄧天減免其刑，並無不合。原判決就此未予說明，雖略欠周延，然於判決結果不生影響，不得執為上訴第三審之理由。
㈩應於審判期日調查之證據，係指該證據與判斷待證事實之有
無，具有關聯性，倘經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如係無從調查之證據方法，或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，均與所謂應調查而未調查之違背法令情形不相適合。
原判決已敘明：焦有軍在調查局北機站擔任緝毒組職務，並於第一審審理中結證綦詳（見第一審重訴3卷四第233至241頁），無重複傳喚焦有軍，調查有無因許榮同之供述，查獲鄧天之必要等旨。
稽諸：
⒈焦有軍於許榮同之辯護人詢問：蒐證、監聽、跟監到破案，
大約多久？答稱：至少從106年4月開始到107年底等語，並無語焉不詳之處。況「破案」為一般概括用語，大陸地區海警攔獲大陸漁船祇是破案經過之一部分，卷附「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函」、「轉遞案件相關情況事」，已分別載明：依貴方調查局案件協查請求書通報之線索，於「107年11月29日」，在海南省三亞市外東南海域查獲運毒船隻1艘；查扣運毒船隻1艘，繳獲擬送往臺灣地區的氯胺酮600公斤、海洛因550公斤（共計重約1.15噸），運毒船上抓獲嫌疑人鍾建福等4人，案發後臺灣金主許榮同、陳仁和、劉信忠潛逃貴方藏匿等語，該聯絡函記載日期「2018年11月29日」（見偵字第6776號卷第131、133頁），可見大陸方面於107年11月29日已經告知調查局北機站查獲毒品中有海洛因，許榮同上訴意旨指稱：焦有軍所證關於大陸地區查獲毒品日期語焉不詳云云，係誤解焦有軍之意，亦與卷內事證不符。原判決認許榮同供出鄧天，與毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑規定不符，且事證已明，而未再傳喚焦有軍為無益之調查，自屬有據。許榮同上訴意旨指摘原判決調查職責未盡及理由不備云云，亦非適法之第三審上訴理由。
⒉鄧天於第一審審理期間固經調查局北機站借提詢問，然卷內
並無109年2月26日、同年3月19日、同年6月12日之借提詢問筆錄。又鄧天知悉各該借提筆錄內容，然於第一審、原審審理時均未主張有調取各該筆錄調查之必要，原審未依職權調取，並無調查職責未盡或理由不備可言。至鄧天上訴意旨指稱調查員曾於3月19日或另一次借提時，明確告知「二三」之年籍資料，然上開調查局北機站「109年9月30日」電緝字第00000000000號函敘明尚未查獲綽號「二三」之正犯或共犯，已在鄧天所稱最後一次被借提後3個月有餘，並無查獲「二三」之情事。 鄧天此 部分上訴意旨，同非適法之第三審上訴理由。
本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以
判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。
於原審審理期日，審判長詢以：「有何證據聲請調查？」除鄧天選任辯護人 舒瑞金 律師表示：將自行勘驗調查局通訊監察錄音光碟及譯文，如發現有重大出入且對鄧天有利，將另行聲請勘驗（嗣後具狀表示對監聽譯文均不爭執其真實性，見原審卷四第129頁），鄧天及另2位辯護人均答稱：「無」（見原審卷四第34至35頁、第216頁），並未主張閱覽、檢視及調查108年度重訴字第3號案卷㈤第265、266頁臺灣基隆地方法院證物袋內密件公文（下稱「密件公文」）。卷查，該證物袋以膠水黏封，紙袋上記載「證物名稱：密件公文（限承辦法官閱覽）」、「件數1」。該「密封公文」經第一審受命法官於110年7月15日重新開封，點數計有臺灣基隆地方法院彌封袋、法務部大信封袋、法務部機密信封袋、法務部108年6月19日法外決字第10806519420號函、閩檢台協通字第〈2019〉1號重要訊息通報書（機密）各1件，確認無誤、無短少、增減等情，一一清點、記載後，再重為彌封。該受命法官於封緘證物袋上記載（略以）：來函文件資料為大陸方面查獲情資之報告及後續相關共犯之追查，因本件尚有大陸地區、柬埔寨等方面之共犯、金主仍在追查中，因偵查不公開，大陸及法務部均請求「保密」，且本院認與本案被告等犯罪情節無關，亦未採為判決之依據，與被告權益無涉，故予以彌封、限閱等語（見108年度重訴字第3號卷㈤第26
5、266、266-1、266-2頁）。 鄧天該 此部分上訴意旨，亦非適法上訴第三審的理由。
刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者，尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定。至是否適用上揭規定酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權裁量之事項，倘其裁量權之行使並無濫用情形，即不得任意指為違法。
又刑法第64條第2項、第65條第2項分別規定「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」又刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。」所稱減輕其刑至二分之一，或減至三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。
再者，刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
經查：
⒈原判決以本件私運進口及運輸之海洛因數量甚鉅（淨重共計
556,061.29公克），戕害他人身心健康，助長吸毒犯罪，危害社會治安，私運、運輸此等鉅量之毒品，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形，因認鄧天無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。⒉第一審審酌鄧天身體健全，於越南經營奶茶店，為圖私利，
無視國家防制毒品危害之禁令，與「二三」共同私運淨重高達550餘公斤之鉅量海洛因進口，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康甚鉅，如未遭查獲而流入市面，所造成之危害難以想像，應予嚴懲，參以鄧天參與運輸海洛因之角色、地位，明顯重於其他共犯，考量本件海洛因尚未流入市面，鄧天私運海洛因之犯行，雖不至處以極刑，惟無任何減輕其刑之事由，復審酌其犯罪動機、目的、手段、涉案程度、造成之危害、犯後態度及家庭生活各情狀，判處鄧天無期徒刑，併依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身，尚屬妥適，乃予以維持等旨。
衡以運輸海洛因為法定本刑無期徒刑、死刑之罪，於無任何減輕、減免或酌減其刑之事由時，無期徒刑係最低度刑，鄧天共同運輸556公斤餘之鉅量海洛因，共犯遍及柬埔寨及臺灣、大陸等地，結構龐大、利益至鉅，犯罪情節甚為嚴重，原判決所處之刑，客觀上既未逾越法定刑度之範圍，又未有濫用裁量權的情形，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指為違法。
⒊原判決以陳志雄符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項
減輕其刑規定，量處有期徒刑9年，既未逾越法定刑，亦無濫用裁量權之情事，自不容任意指為違法。陳志雄上訴意旨指稱：若以法定刑7年以上15年以下有期徒刑為基準，經依上開規定減輕其刑二分之一後，其處斷刑應為3年6月以上7年6月以下有期徒刑，原判決宣處陳志雄有期徒刑9年，顯然逾越處斷刑云云，係誤解法律規定，自非適法之第三審上訴理由。
毒品危害防制條例第19條第2項固規定：「犯第四條之罪所
使用之水、陸、空交通工具，沒收之。」然亦以其未滅失為限。
原判決已說明：劉信忠以人民幣45萬元購入之「閩長漁運23179號」之大陸漁船，固係毒品危害防制條例第19條第2項規定之「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，本亦應依該條項規定宣告沒收，然因該船隻於海南省三亞市外海遭大陸地區海警查獲時，鍾建福為湮滅罪證，將水閥打開，船隻沈沒於大海中，顯已滅失，自無庸宣告沒收等旨。鄧天上訴意旨指摘原審未諭知沒收前開漁船違法一節，尚有誤會，要非適法之第三審上訴理由。
至鄧天上訴意旨另以：大陸地區鑑定報告書記載白色粉末經檢出海洛因成分，分別在75.6％至77.8％之間，則淨重共計556,061.29公克之白色粉末顯均非海洛因，原判決維持第一審認除鑑定耗損外，逕予沒收銷燬之諭知，未說明併為沒收、銷燬之依據違法云云，然原判決已說明附表伍編號一所示之物含有海洛因成分，連同難以完全析離之包裝袋，無證據證明大陸地區司法機關已經銷燬，依法宣告沒收銷燬（鑑定耗損部分已滅失無庸宣告沒收）等語，係依據108年度重訴字第3號卷㈣第7至121頁之大陸地區鑑定文書等相關資料為之，尚無鄧天上訴意旨所指不符情事，鄧天此部分上訴意旨所指，亦非適法之第三審上訴理由。
五、至上訴人等4人其餘上訴意旨，亦未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違法、不當。本件上訴人等4人上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、判斷證據證明力及減刑、量刑之職權行使，任意指為違法，或單純就不影響判決結果之枝節事項爭執，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年7月22日
刑事第七庭審判長法官李錦樑
法官蔡彩貞法官吳淑惠法官邱忠義法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月28日