裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年勞上易字第37號民事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：給付加班費等
臺灣高等法院高雄分院民事判決110年度勞上易字第37號上訴人 陳明清 被上訴人台灣中油股份有限公司法定代理人 李順欽 訴訟代理人 林昱璿
鄧振榮 上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國110年1月22日臺灣高雄地方法院109年度勞訴字第119號第一審判決提起上訴，本院於110年5月11日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人之法定代理人已變更為李順欽，有行政院函在卷可稽（見本院卷第67頁），茲據李順欽具狀聲明承受訴訟（見本院卷第65、79頁），核無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊自民國63年5月20日起至104年11月29日（翌日退休）止，受僱於被上訴人，任職期間陸續擔任加油員、代理值班站長、副站長、站長等職務。自87年4月調職至較偏遠地區之被上訴人所有高雄營業處水門加油站（下稱系爭加油站），需輪班及輪守值夜（22時至隔日5時45分），惟於值夜後若上早班（5時45分至14時），被上訴人均未給予適當休息。嗣伊於退休後之109年初，自其他加油站得知依規定值夜人員隔日應給予補休6小時，如因人力不足，未能完全補休6小時，依未補休時數計時報加班費，此規定並為內政部於74年12月5日以（74）台內勞字第357972號函文（下稱系爭函文）訂定事業單位實施勞工值日（夜）應行注意事項（下稱系爭注意事項）所明定。其次，依實務見解及參照內政部（74）台內勞字第310835號函旨，工作時間包含待命時間在內，值夜費屬於待命性質之計時給付（每小時新臺幣〈下同〉40元），且為經常性報酬，屬勞動基準法（下稱勞基法）第2條第3款規定之工資，應計入平均工資，被上訴人自應按月為伊提撥值夜費6％勞工退休金（下稱勞退金），惟竟未為提撥，伊已於109年1月間發函請求給付加班費，經被上訴人於同年月17日收受該函而回溯5年即自104年1月17日起，至104年11月29日止，得請求被上訴人給付值夜未補休改補發加班費21萬9,232元【值夜未補休之加班費時薪：（月薪7萬718元÷30÷8）×每次值夜6小時＝1,768元；應補發加班費：如原判決附表一所示124次×1,768元＝21萬9,232元），及衍生之退休金差額101萬8,516元（如原判決附表二所示之計算式）。再者，被上訴未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1款規定提撥勞退金，伊現已退休，得請求自勞退新制之94年7月1日起至104年11月29日止，125個月勞退金損害2萬7,875元【（值夜費310元×12次/月=3,720元/月）×6％≒22
3元，125×223元=2萬7,875元】。故被上訴人共應給付
126萬5,623元（21萬9,232元＋101萬8,516元＋2萬7,
875元＝126萬5,623元）等情。爰依系爭注意事項規定、被上訴人工作規則（下稱工作規則）第54至57條規定，及勞退條例第31條等規定，聲明：㈠被上訴人應給付上訴人126萬5,623元，及自104年12月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人前以伊未將夜點費列入平均工資計算退休金，提起退休金差額訴訟，經原法院（下稱橋院）105年度勞訴字第84號判決、本院106年度勞上易字第4號判決上訴人勝訴確定（下稱系爭前案）。本件上訴人請求將值夜未補休應改發加班費差額計入平均工資，計算退休金差額，與系爭前案之請求，皆係依勞基法規定之退休金差額請求權所為之請求，而伊向來即以本薪計算加班費與退休金，為上訴人在系爭前案判決前已知悉，上訴人卻未在系爭前案事實審言詞辯論終結前，主張所謂值夜未補休之加班費差額，應計入平均工資計算退休金，應認此部分請求為系爭前案既判力所及，不得再為請求。其次，值夜具有「戒備留意」、「非必要持續密集提出勞務」之性質，非屬正常工作之延伸，與延長正常工作時間所稱之「加班」不同，且系爭加油站於每日營業時間外之值夜制度，係所屬各營業處考量實際情況而斟酌安排，並無強迫性質，另於加油站上備有桌椅、棉被床鋪等設備，使值夜員工得直接在站上住宿一晚，免卻舟車勞頓之辛勞，故上訴人所為之值夜，非屬輪班，不須從事工作時間諸如發售油品、環境清潔、服務顧客、油品品質管制等工作，僅須按加油站經營管理手冊（下稱管理手冊）中「值夜」章節規定留守加油站。又縱有因緊急事故之發生，僅需按「意外事故應變準則」處理，非具有加班之性質。再者，系爭注意事項規定值日（夜）應給予適當之休息，係指使勞工獲得足以恢復原有體力所需之時間，至於時間長短應由勞資雙方自行協商。上訴人從事之值夜，不具加班性質，兩造亦未達成值夜後補休6小時之協議，系爭注意事項或工作規則更未規定值夜補休期限屆期或勞動契約終止未補休時數可折算加班費。另伊有將工作規則揭示於公司內網，上訴人至退休前擔任系爭加油站站長從事值夜近17年，不得諉為不知。況縱得請求補休，上訴人未於1年內補休完畢，亦不得請求未補休之加班費。此外，值夜費（即值夜津貼）非屬勞工因工作而獲得之報酬，不具勞務對價性，依勞動部改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）函示，不屬於工資，無須依勞退條例提繳勞退金。末者，上訴人自起訴時回溯5年即
104年7月以前之請求，均已罹於時效而不得請求等語置辯。
三、原審判決上訴人敗訴，上訴人就請求值夜未補休改發加班費219,232元，及值夜費未提繳6％勞退金27,875元部分不服，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人247,107元，及自104年12月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（至上訴人請求退休金差額敗訴部分，未據其聲明不服已告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人前為被上訴人所有系爭加油站之員工，擔任站長職務
，於104年11月30日退休。上訴人任職期間需值夜，值夜時間自晚上10點開始至隔天早上5點45分，共7小時又45分。
㈡被上訴人前發給上訴人之退休金，未將夜點費計入平均工資
計算，上訴人向被上訴人訴請給付退休金差額，經系爭前案判決上訴人勝訴確定。
㈢上訴人前向橋院主張不受系爭前案既判力拘束，請求將值夜
費計入平均工資，請求退休金差額181,592元及自104年11月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，經橋院以108年度橋勞簡字第11號駁回所請，上訴人不服，提起上訴，經橋院以108年度勞簡上字第9號（下稱另案）判決駁回上訴確定。
五、兩造爭執事項為：上訴人依系爭注意事項、工作規則第54至57條規定，請求值夜未補休改發加班費219,232元；及以值夜費為工資，應列入平均工資，依勞退條例第31條規定，請求被上訴人給付未提繳6％勞退金27,875元，是否有據？茲分述如下：
本件上訴人主張其前為被上訴人所有系爭加油站員工，工作期間需值夜，值夜時間自晚上10點開始至隔天早上5點45分，共7小時又45分等情，為被上訴人所不爭執（見原審卷第85頁），至上訴人主張得請求值夜未補休改發加班費，及值夜費係屬工資應列入平均工資，得請求被上訴人給付未按月提繳6％勞退金云云，被上訴人則予以否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於上訴人請求值夜未補休改發加班費219,232元部分：
⒈查，我國事業單位多有實施值日（夜）之情況，為此，前勞
工行政主管機關內政部以系爭函文訂定系爭注意事項以為行政指導，而參諸系爭注意事項第1條明定：「本注意事項所稱值日（夜），係指勞工應事業單位要求，於工作時間以外，從事『非勞動契約約定之工作』，如收轉急要文件、接聽電話、巡察事業場所及緊急事故之通知、聯繫或處理等工作而言。」等語；暨附註載明：「一、事業單位多有實施勞工值日（夜）之情況，特訂定『勞工值日（夜）應行注意事項』，作為處理原則。二、勞工值日（值夜）工作，本部認定非正常工作之延伸，基此，就法理而言，勞工並無擔任值日（夜）之義務。事業單位如確有必要要求勞工值日（夜），須徵得勞工同意，而基於勞資合作之精神，勞工應儘量與雇主配合。」等詞（見原審勞專調卷第101至102頁），可知勞工值日（夜）原非正常工作之延伸，而係就勞基法規定工作時間以外，考慮勞工勞力負擔能力，兼衡勞工身心健康之保護，針對不屬於工作時間範圍之值日（夜），針對勞工勞費較小、非持續密集提出勞務之情形，設其限制要件，並以勞工值日（夜）應行注意事項予以規範，尚符合勞基法之立法目的，且與勞基法第24條規定勞工正常工作時間之延伸並無衝突，可認為係勞基法之補充規範，合先敘明。
⒉其次，依被上訴人管理手冊就加油站每日營業時間外之值夜
，於第16章「值夜」（見原審勞專調卷第129至133頁）中，規定員工值夜時，除遇有緊急意外事故（如空襲、颱風、地震、火警）外，僅須留守加油站保持警覺、遇有油罐車送油到站負責收油即可，並無其他例行工作；衡諸油罐車送油到站時間多為固定且可預測，而緊急意外事故多屬偶發事件，發生之機率甚低，可徵加油站每日營業時間外之值夜，所需處理之事務，係屬勞工勞費較小、非持續密集提出勞務之工作，況處理緊急事故並屬系爭注意事項值日（夜）例示工作態樣之一，堪認上訴人於系爭加油站每日營業時間外之值夜期間所從事之勞務，尚與勞動契約約定工作期間內所負常態性之工作內容，有所不同。另參諸上訴人於本院亦自承並未主張值夜是正常工作之延伸，且未援引勞基法第24條加班規定為據等語（見本院卷第25、26頁）以觀，足徵被上訴人抗辯值夜與加班係屬二事乙節，應屬有據。
⒊再者，被上訴人除於工作規則第54條，定有員工值夜之處理
例示事項外，並於管理手冊第16章值夜一章，規定加油站實際從事值夜工作內容，且依工作規則第57條規定，工作人員值日（夜)之補休，依值日（夜）應行注意事項規定辦理乙節，此有系爭注意事項、工作規則及值夜規定附卷可參（見原審勞專調卷第19、113-121、43頁）。依系爭注意事項第
2條、第4條、第6條規定及其附表內容所示，值夜經徵求勞工之同意，給予值夜津貼、適當之休息（被上訴人由勞工於值夜時，自行安排時間適當休息，詳下述4、5），及提供睡眠設備等，並未規定應給予勞工6小時補休（見原審勞專調卷第19頁），尚難認上訴人主張值夜得向被上訴人請求補休6小時為可採。復依系爭注意事項第1條明定勞工係從事「非勞動契約約定之工作」，即勞工實際上依各雇主要求，從事非勞動契約約定之工作，諸如上開緊急事故之通知等，既非延長工時從事勞動契約約上開工作，值夜即不屬於勞基法規定延長正常工時之加班，亦難認上訴人得因值夜而申請補休6小時，並因未補休而得請求被上訴人改發加班費。
故上訴人依系爭注意事項規定及工作規則第54至57條規定，主張其值夜應給予6小時補休，並得據以請求值夜未補休改補發加班費云云，難謂有據。
⒋至上訴人雖主張工作時間包含待命時間在內，其值夜係有職
責所在之待命性質，並從事保全而處於警戒狀態，故值夜屬工作時間云云。惟判斷是否屬於工作時間，應參照勞動契約約定之工作內容而定，本件上訴人所為值夜工作，既與在系爭加油站營業時間之工作內容不同，且不須從事平常工作時間所需付出諸如發售油品、環境清潔、服務顧客、油品品質管制等勞務工作，而難認值夜係屬工作時間或工作時間之延長乙節，已如前述。又緊急事故之處理工作，既非屬從事勞動契約約定之正常工時工作，而被上訴人亦未要求上訴人從事值夜一章以外之保全工作，則上訴人遽以其值夜有為保全工作，係屬待命之工作時間，應給予加班費云云，尚無可採。另系爭注意事項第4條固規定：「值日（夜）之報酬、補休及週期，依附表規定（按附表記載：『津貼之給與：應給與值日或值夜津貼；補休：值夜應給予適當之休息；…』）。但工作日不得同時值日復值夜。」（見原審勞專調卷第19頁）等語，惟被上訴人抗辯並未使上訴人於任職期間同時值日復值夜，故無違反上開規定等語（見本院卷第103頁），而上訴人亦無法舉證證明被上訴人有令其同時值日復值夜之情形，則上訴人主張被上訴人違反系爭注意事項規定，尚難採信。至系爭注意事項第4條規定值（日）夜之補休，依附表規定、又附表固規定：「…補休：應給予適當之休息…」等語，惟此係指可使勞工獲得足以恢復原有體力所需之時間而言，其時間之長短，應視實際情形由勞資雙方自行協商約定乙節，有勞委會76年10月8日（76）台勞動字第4270號函可資參照（見原審勞專調卷第135頁）。審酌上訴人值夜時，除偶遇緊急意外事故需處理外，僅須留守加油站，及遇有油罐車送油到站負責收油即可（見原審卷第43頁），並無實質例行性之正常工時工作內容，上訴人亦不爭執被上訴人在系爭加油站上備有桌椅、棉被床鋪、衛浴間及盥洗用品、電鍋與電視等設備，使值夜員工得在該站住宿之情，僅陳稱其值夜固然有休息，但處於警戒狀態，不算真的住宿一晚等語（見本院卷第105頁），則被上訴人抗辯上訴人得在值夜時段自行安排時間適當休息，尚非無據。遑論被上訴人如同意上訴人退休前值夜得補休6小時乙事為真，則上訴人在退休前係擔任系爭加油站站長，就此勞動權益應無不知之理，豈有至104年11月29日退休前，均未申請值夜補休6小時，而僅申請其他休假及例假之理，此亦有上訴人提出之考勤及超時工作申請表表附卷可參（見本院卷第183-184頁），足見上訴人知悉系爭注意事項規定之值夜或補休，與加班或加班改補休之性質不符，且兩造間亦未協商值夜得給予補休6小時，係由員工在值夜時段自行調整休息時間，且歷時已久，上訴人於退休前亦均未曾提出異議，並已默示與被上訴人達成值夜時段自行安排休息時間之合意。此外，上訴人除陳稱被上訴人先前從未與其協商值夜補休事宜（見本院卷第27、
165頁）外，亦未舉證證明兩造另有協商值夜後應再給予休息及其時間之事實，則上訴人主張在值夜時，被上訴人未給其適當休息乙節，難認可採。
⒌另系爭注意事項附表備註欄固約定，事業單位有優於本表規
定者，從其規定（見原審勞專調卷第19頁）等語。惟參以被上訴人陳稱：於107年勞基法第32-1條修正前，加班換補休制度未明文化，係由勞資雙方協議補休事宜。而於107年勞基法修法後，將補休分為兩類，第一類補休為職務相關補休如延長工作時間、休息日工作，年度考勤結算未休畢時數將依勞基法折算加班費；第二類補休為非職務相關補休（如路程逾時，總值日、夜，活動辦理），於事由發生之翌日起1年內休畢，且不得結算加班費，故被上訴人從未折算加班費給員工等情（見原審卷第105頁），並提出被上訴人油品行銷事業部107年10月26日銷人發字第10710677860號書函（見原審卷第127至129頁）為憑；暨參諸上訴人於本院陳稱：被上訴人先前從未與其協商值夜補休，其退休後，被上訴人突然於107年7月告知員工自107年7月起給予加油站值夜人員補休6小時；至107年7月至109年6月間則因值夜補休花費成本高，及調配人力困難，故自109年7月1日後已全無值夜等語（見本院卷第27頁、165頁）相互以觀，可知上訴人知悉於退休前，依系爭注意事項或工作規定，均未規定值夜得補休6小時，且被上訴人在勞基法第32條修正後，自107年7月起，雖依系爭注意事項附表規定，給予較優惠之補休時數，惟仍未規定該補休時數得替換請領加班費，據此尚無從以被上訴人在上訴人退休後，有段期間同意給予值夜補休6小時，即反推被上訴人同意上訴人於退休前值夜亦得補休6小時之事實。此外，上訴人亦未進一步證明兩造曾達成值夜得請求補休6小時，及如未補休6小時得請領改發加班費之合意之事實，舉證以實其說。從而，上訴人主張其退休前值夜從事臨時緊急事務、油罐車收油、保全等工作，得依系爭注意事項規定或工作規則第54至57條規定，申請補休6小時，並因被上訴人未給予補休，而違反上開規定，故得請求值夜未補休改發加班費，合計21萬9,232元云云，要屬無據。
㈡關於上訴人主張值夜費為工資，依勞退條例第31條規定，請求未提繳6％勞退金27,875元部分：
⒈按雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不
得低於勞工每月工資百分之六。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞退條例第14條第1項、第31條分別定有明文。次按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126條定有明文。再按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許。所謂同一當事人間，係指前案訴訟為實質對立之當事人，可期待彼此就該重要爭點能互為對立之攻防，預見法院對於該重要爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判者而言（最高法院102年度台上字第106號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴上訴人於109年7月間對被上訴人提起本件訴訟，主張：伊
已退休，被上訴未依勞退條例規定提撥勞退金，已於109年
1月間發函請求給付加班費，經被上訴人於同年月17日收受，則回溯5年即自104年1月17日起至104年11月29日退休止，得依同條例第31條規定，請求自勞退新制之94年7月1日起至退休時止計125個月勞退金2萬7,875元云云，固提出上開存證信函為據（見原審勞專調卷第37-41頁）。惟上開存證信函僅提及未將夜點費等列入計算加班費等語，並未表示值夜費未補休得請求加班費及未按月提撥勞退金損害，難認該信函已就值夜費未提撥勞退金損害為請求（本院亦認為上訴人無法請求此提撥勞退金損害，詳下述⑵）。況縱認上訴人得請求未按月提撥值夜費6%勞退金之損害，然上訴人於109年7月起訴，始請求未提撥值夜費6%勞退金之損害，而上訴人請求被上訴人按月應將提繳而未足額提繳之勞退金，繳納至其勞退專戶，核其性質上係屬於不及一年之定期給付債權，依法應適用5年時效之規定。被上訴人既抗辯上訴人請求給付104年7月份之前應提繳勞退金部分，均已罹於
5年時效而拒絕給付，揆諸前揭規定，自屬可採。已徵上訴人請求104年7月以前未提撥值夜6%之勞退金損害，係屬無據。
⑵其次，上訴人於系爭前案提起給付退休金差額事件，主張夜
點費性質為工資，被上訴人未將夜點費列入平均工資計算退休金，應給付退休金差額時，兩造就上訴人所領取薪資中之夜點費，是否為工資？應否列入上訴人之平均工資，以計算退休金？均列為系爭前案爭點，並經兩造就得列入上訴人平均工資之項目（含本薪、夜點費及其他給與如值夜費即值夜津貼等），各提出證據為攻擊防禦後，於系爭前案判決理由中就兩造辯論之結果為判斷，並認定：上訴人主張夜點費為工資，應列入平均工資，計算退休金差額乙節，係屬有據，而判決上訴人請求該退休金差額，為有理由確定；至上訴人所領之值夜費，上訴人於系爭前案並未主張亦屬工資，應列入平均工資計算，參以上訴人之工資及平均工資爭點，於系爭前案之確定判決言詞辯論終結前，即已存在，並經兩造各提出證據為攻擊防禦後，於系爭前案判決理由中就兩造辯論為上開判斷結果，亦經本院調取系爭前案歷審電子卷證（見本院卷第88頁）核閱無訛，並有系爭前案判決附卷可稽（見原審勞專調卷第161-175頁），依前揭說明，除系爭前案確定判決有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，就系爭前案確定判決理由認定得列為上訴人之工資及平均工資之給與項目金額，僅夜點費以計算退休金差額，而不包括值夜費，即生爭點效，兩造均應受拘束，不容上訴人事後再以值夜費亦屬工資而為相反之主張，且本院亦不得作相反之判斷。上訴人既無從反於系爭前案判決理由中之判斷及認定，卻違反誠信原則而改主張值夜費亦屬勞基法第2條第3款之工資，應列入平均工資，並提起本件訴訟，改主張被上訴人就屬於工資之值夜費，應按月提撥6%勞退金而未提撥，造成伊損害，得依勞退條例第31條規定，請求被上訴人給付未提撥6%勞退金2萬7,875元（見本院卷第29-31頁）云云，自屬無據。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人應給付值夜未補休改發加班費219,232元，及值夜費未提繳6％勞退金27,875元，合計247,107元，及自104年12月29日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，判決上訴人敗訴，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國110年5月25日
勞動法庭
審判長法官李昭彥
法官王琁法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年5月25日
書記官李宜錚