裁判字號：最高法院85年台上字第3479號刑事判決
裁判日期：民國85年07月18日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十五年度台上字第三四九七號
上訴人 申美榮 女
棟）選任辯護人 李壬浩 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十四年十月三日第二審判決（八十四年度上訴字第一三四七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第九○○八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人申美榮，因懷疑 李啟慧 與其夫有姦情，心生妒恨，竟於民國八十三年四月三十日凌晨一時許，夥同二名不詳姓名成年男子，共同基於殺人之犯意，各持一把利刀，前往高雄市○○區○○路○○○巷○弄○號李啟慧住處，先由其中一名男子上前敲門，上訴人則與另一名男子站在較遠處。嗣由李啟慧同住之 王天才 （李啟慧父親之友）前來應門。該名男子佯稱有事欲找李啟慧，王天才即返身叫李啟慧出來，李啟慧與該名男子走出家門，至住屋前路燈下，見該男子與站在轉角處之另一名男子招呼，李啟慧發覺有異乃回身向家中奔跑，上訴人與該二名男子即分持利刀隨後追趕，其中一名男子將李啟慧院子鐵門開關踢壞（毀損部分未據告訴），二人即追入院子內分持利刀砍殺李啟慧，致李啟慧受有頭部左耳後割裂傷六‧五×五‧五公分、後背頸下割裂傷一‧○×八‧五公分、左上臂割劃傷○‧五×七‧五公分、左肩胛割裂傷一‧○×六‧五公分、背後左脅割裂傷、左肘上部割裂傷○‧五×四‧五公分、左前臂、右上臂、左大腿、左下腿割裂傷後始逃逸，李啟慧經王天才送往高雄市左營區海軍總醫院急診治療，始幸免於死。嗣李啟慧再轉至高雄市○○街○○○巷○號 汪祚宜 外科診所治療等情。因而維持第一審論處上訴人共同殺人未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。其受傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可資為認定有無殺意之心證，究不能據為絕對標準。故倘缺乏具有使其喪失生命之故意，要難遽以殺人未遂罪論處。依原判決事實記載上訴人申美榮夥同二名不詳姓名成年男子，三人各持一把利刀，前往李啟慧住處，以利刀砍殺李啟慧受前開所列之傷後逃逸，而李啟慧經送醫急救，幸免於死云云。依憑此一事實，當時李啟慧係一手無寸鐵之弱女子，而上訴人與該二名不詳姓名男子，係各持利刀，彼等於砍殺李啟慧受前開所列之傷勢後即逃逸，未再繼續砍殺，且李啟慧之傷，均僅屬割裂傷，而上訴人亦始終否認犯罪，則上訴人與不知姓名之成年男子，是否確有使李啟慧喪失生命之故意，尚非全無可疑。原審就此未進一步詳查審究明白，竟以上訴人以利器往李啟慧之頸、背部要害猛砍為由，遽認上訴人有殺人之故意，似嫌速斷，且難昭信服。㈡、原判決事實欄記載李啟慧受有頭部左耳後割裂傷六‧五×五‧五公分、後背頸下割裂傷一‧○×八‧五公分、左肩胛割裂傷一‧○×六‧五公分、背後左脅割裂傷、右上臂割裂傷○‧五×七‧五公分、左肘上部割裂傷○‧五×四‧五公分、左前臂割裂傷一‧○×三‧五公分、右上臂割裂傷一‧○×三‧五公分、左大腿、左下腿割裂傷云云。而李啟慧上開傷情，依原判決理由之說明，係以有汪祚宜外科診所八十三年四月三十日（八三）宜診字第八三一三六號驗傷診斷書、海軍總醫院附設民眾診療服務處八十三年五月十日第○○○七○一號診斷證明書、海軍總醫院八十三年十二月一日（八三）悉醫字第二○○八號函為據。然卷查訴訟資料，汪祚宜外科診所八十三年四月三十日（八三）宜診字第八三一三六號驗傷診斷書所載李啟慧之傷固為頭部左耳後割裂傷六‧五×五‧五公分、後背頸下割裂傷一‧○×八‧五公分、左肩胛割裂傷一‧○×六‧五公分、背後左脅割裂傷、左上臂割劃裂傷○‧五×七‧五公分、左肘上部割裂傷○‧五×四‧五公分、左前臂割裂傷一‧○×三‧五公分、右上臂割裂傷一‧○×三‧五公分、左大腿、左下腿割裂傷。但與海軍總醫院附設民眾診療服務處八十三年五月十日第○○○七○一號診斷證明書及海軍總醫院八十三年十二月一日（八三）悉醫字第二○○八號函所載李啟慧之傷情，為：⑴、右上臂深裂傷六公分。⑵、左上臂深裂傷五公分。⑶、頸背部深裂傷七公分。⑷、左下臂深裂傷三處（六公分、三公分、二公分）。⑸、左下肢深裂傷二處（八公分、二十公分），不盡相符，此有各該診斷證明書及海軍總醫院函附卷足憑（偵查卷第三、四頁，一審卷第三十七頁）。究竟李啟慧之受傷情形如何，原審未詳查審究明白，亦未在判決理由內說明對於卷附海軍總醫院函及該院附設民眾診療服務處診斷證明書之取捨意見，竟以汪祚宜外科診所驗傷診斷書所載，為認定李啟慧傷情之論據，亦有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年七月十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十五年七月二十四日
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