裁判字號：最高法院89年台上字第1133號刑事判決
裁判日期：民國89年03月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一一三三號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月九日第二審判決（八十八年度上訴字第二二○二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度少連偵字第四三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之判決，改處上訴人甲○○販賣第一級毒品未遂之罪刑，已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。原審除依憑證人徐○明於警訊中指證，確向上訴人洽購海洛因，被警方當場查獲等語外，並以上訴人警訊中已坦承欲販賣海洛因予 徐某 及迭次供認扣案海洛因為其所有等情不諱，認定上訴人有販賣第一級毒品未遂罪刑，其證據之取捨及證明力之判斷，均合於經驗與證據法則。按刑事訴訟法第九十五條規定，訊問被告應告以犯罪之嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此項規定固為被告在刑事訴訟程序上受告知之權利，旨在使被告能充分行使防禦權。然被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已告知被告所犯罪名，應變更罪名並就構成要件為實質之調查者，警訊之初縱疏未告知罪名，惟警訊中已問及販賣海洛因，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起上訴之適法理由。其餘上訴意旨未依據卷證資料，具體指摘原判決如何違背法令，置原判決之論敘於不顧，仍執前詞爭執徐○明所供不足採信，及指摘原審未予傳喚警員對質，自係對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十九年三月二日
最高法院刑事第七庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年三月十五日：