裁判字號：臺灣高等法院105年毒抗字第238號刑事裁定
裁判日期：民國105年09月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定105年度毒抗字第238號抗告人 周昆平 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國105年7月5日所為裁定（105年度毒聲字第612號；聲請案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度毒聲字第2398號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
壹、原裁定意旨略以：
一、抗告人即被告周昆平於民國105年5月4日晚間11時10分許為警查獲所採集的尿液檢體，經送臺灣檢驗科技股份有限公司（以下簡稱臺灣檢驗公司）為初步檢驗後，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗，檢驗結果確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，這有該公司出具的濫用藥物檢驗報告及桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表各
1紙附卷可稽。而人們於施用甲基安非他命，經人體代謝作用後，約70％於24小時內自尿液中排出，約90％於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4日，也有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日81藥檢壹字第001156號函在卷可證。又以氣相層析質譜分析法作藥物及其代謝產物的定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒的反應者，即不可能產生因藥物所引起的偽陽性反應；另施用甲基安非他命的代謝最先是去N-甲基（N-demethylation）形成安非他命，而施用甲基安非他命後，在正常尿液PH值情況下，24小時內有43％服用劑量以甲基安非他命原態排出，此為毒品檢驗學的常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，這些檢驗結果足以認定為真實而堪予採信。是以，被告於105年5月4日晚間11時10分許為警所採集的尿液經送驗後，既呈甲基安非他命陽性反應，自足以證明被告應有於為警採尿時回溯96小時內某時施用甲基安非他命的行為，被告施用第二級毒品的犯行堪以認定。
二、被告前於90年間因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第13號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品的傾向，於91年5月2日釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署（以下簡稱桃園地檢署）檢察官以90年度毒偵字第2518號為不起訴處分確定等情，這有被告前案紀錄表1份附卷可考。被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年後再犯本件施用毒品犯行，依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項及觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，應裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒。從而，本件檢察官的聲請，經核於法尚無不合，應予准許。
貳、抗告意旨略以：
一、我於105年5月4日晚間9時10分許，在桃園市○○區○○路○○○號前，遭桃園市政府警察局保安警察大隊3名員警隨機盤查，但當時並沒有任何可以構成合理懷疑的原因，可以使員警認定我有犯罪的嫌疑或有犯罪之虞，也沒有任何足以構成警察職權行使法第6條以下規定的事由，但這些員警不僅任意盤查，而且在我明確表示拒絕讓他們搜身、搜車後，竟毫不理會，甚至陳稱：自己交出來，要不然下場很難看等語。雙方僵持不下半小時，最後在員警的壓力下，我不得已返回車上取出吸食器、甲基安非他命交付員警後，隨即遭逮捕，逮捕後並取得我的自白、毒品尿液報告及相關證據。只是，以上證物皆屬員警故意且重大違背法定程序而取得，依刑事訴訟法第158之4規定及最高法院93年度台上字第664號判決要旨，應無證據能力，原審以此裁定我應予以觀察勒戒，自屬違背法令。
二、本件盤查既有前述瑕疵，以致我不得已而交付毒品，員警並以我持有毒品為由，依現行犯將我逮捕。這些作為均有瑕疵、違法，進而影響本案員警能否依刑事訴訟法第205條之2規定，對我採集尿液送驗。是以，本件盤查程序的合法性，影響扣案物品、尿液報告、自白的證據能力，自有詳加調查的必要，但原審法院並未審酌，即裁定我應入勒戒處所觀察勒戒，容有未洽。
三、綜上，懇請向桃園市政府警察局函調承辦員警於當時盤查我的錄影影像等資料，以瞭解盤查程序是否合法，並撤銷原裁定，以維權益等語。
參、經查：
一、被告於105年5月4日晚間9時10分許，因駕車時持用行動電話，遭桃園市政府警察局保安警察大隊員警 陳世龍 、黃弘儒、 謝寓程 在桃園市○○區○○路○○○號前查獲，並扣得甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1組。又被告前於90年間因施用毒品案件，經原審以91年度毒聲字第13號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品的傾向，於91年5月2日釋放出所，並經桃園地檢署檢察官以90年度毒偵字第2518號為不起訴處分確定；曾於90年間因轉讓毒品案件，經本院以94年度上更㈠字第689號判決判處有期徒刑2年，經被告上訴後，由最高法院以95年台上字第2871號判決上訴駁回而確定，於97年8月2日縮刑期滿。以上事實，業據被告於警詢及桃園地檢署偵訊時坦承不諱，並有前述扣案物品及本院製作的被告前案紀錄表可資佐證；且被告為警查獲後，經採集尿液送檢驗，呈甲基安非他命陽性反應，扣案毒品經送檢驗，亦呈甲基安非他命陽性反應等情，也有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表1紙及臺灣檢驗公司出具的濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽。是以，本件爭執點在於：
承辦員警對被告所為的搜索、扣押、逮捕程序是否符合法定程序？如不合法，其因此所取得的被告扣案物品、採集的尿液及濫用藥物檢驗報告應否排除其證據能力？
二、本件3名承辦員警對被告所為的搜索、扣押程序，均違反法定程序：
㈠按刑事訴訟法中所稱的「搜索」，是指以發現被告（含犯罪
嫌疑人）或犯罪證據或其他可得沒收之物為目的，而搜索被告（含犯罪嫌疑人）或第三人的身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所的強制處分。因個人所有的「身體、物件、電磁紀錄、住宅或其他處所」為法律保護的領域，人民對之有「合理隱私期待」，如該期待因為國家公權力的行使遭到破壞，國家公權力的行為，即構成刑事訴訟法所稱的「搜索」。不論就被告或第三人而言，搜索對於被搜索人的隱私權或財產權造成一定程度的干預與限制，基於憲法第23條法律保留原則的要求，除符合刑事訴訟法無令狀搜索的規定（即刑事訴訟法第130條附帶搜索、第131條逕行搜索及第131條之1同意搜索）外，應由司法警察官或檢察官聲請該管法院核發搜索票，方得為之，且不容警察機關假臨檢之名，行搜索之實（最高法院91年度台上字第535號、94年度台上字第6685號判決同此意旨）。
㈡按所謂「臨檢」，依警察勤務條例第11條第3款規定，是指
警察機關於公共場所或指定處所、路段，由勤服人員擔任臨時檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予的勤務，屬警察勤務的方式之一。關於「臨檢」的要件究竟為何？司法院釋字第535號解釋表示：「臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第128條、第128條之1），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨……除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避免造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭受侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查。臨檢進行前應對受臨檢人、公共場所、交通工具或處所之所有人、使用人等在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條例第11條第3款於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨」等意旨。據此可知，警察勤務條例第11條第3款關於臨檢的要件，大法官已於前述解釋中為合憲性解釋的補充說明，亦即，在當時法律體系內有關臨檢發動的要件付之闕如時，警察應如何執行臨檢勤務方不至於牴觸憲法保障人權的規定，並要求立法者在該解釋公布之日起2年內提供警察明確且能有效兼顧人民自由與達成警察任務的有效法規範，但並未藉該解釋限縮立法者將來制定警察執行臨檢要件的自由形成空間。立法者參照該號解釋的意旨，於92年6月25日制定警察職權行使法並公布施行，其中業已明確規範警察實施臨檢的要件。是以，本院認為立法者既以透過制定法規範的方式，授權並限制警察勤務中臨檢的發動程序與權限，則參照前述說明所示，本院在檢視警察執行臨檢勤務有何應遵守的要件時，當以現行警察職權行使法的規定為解釋的準據，若警察職權行使法規定欠備時，方參考前述解釋意旨而為判定。
㈢警察職權行使法第2條第2項規定：「本法所稱警察職權，
是指警察為達成其法定任務，於執行職務時，依法採取查證身分、鑑識身分、蒐集資料、通知、管束、驅離、直接強制、物之扣留、保管、變賣、拍賣、銷毀、使用、處置、限制使用、進入住宅、建築物、公共場所、公眾得出入場所或其他必要之公權力之具體措施。」而關於臨檢的要件，同法第
6條規定：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。六、行經指定公共場所、路段及管制站者。前項第6款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」又同法第7條規定：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：一、攔停人、車、船及其他交通工具。二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。三、令出示身分證明文件。四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾3小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」據此可知，立法者雖授權警察機關得在公共場所或合法進入的場所施以臨檢，但以「具合理懷疑」為發動的門檻，且以查明被臨檢人的身分為原則，也就是說，立法者雖賦予警察機關在公共場所對人民實施臨檢的權限，但僅以「查明被臨檢人的身分」為臨檢的目的，只當有明顯事實足認被臨檢人有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，才能檢查其身體及所攜帶之物。至於警察人員在公共場所臨檢時若發現被臨檢人有犯罪嫌疑時，得否逕行檢查被臨檢人隨身攜帶的物品？警察職權行使法對此未有明文規定，本院認為參照前述解釋意旨，即應依其他法定程序處理之。申言之，本院認為如被臨檢人為現行犯或因其持有兇器、贓物或其他物件或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可能為犯罪人時，警察人員即可依照刑事訴訟法第88條規定，以現行犯的身分將其逮捕；在符合刑事訴訟法第88條之1緊急拘提規定的要件時，亦可逕行拘提之。警察人員在依前述規定拘提或逮捕被臨檢人時，自可依照刑事訴訟法第130條附帶搜索規定，或經被拘提、逮捕之人的同意後，依照刑事訴訟法第131條之1規定為搜索，並扣押因此發現的犯罪證據，殆無疑義（符合有令狀搜索的要件下，警察人員可以搜索扣押被臨檢人的身體、物品，此亦為當然之理）。但若被臨檢人不符合前述得逕行檢查其身體及其所攜帶之物，或前述得拘提、逮捕進而為搜索、扣押的要件時，警察人員可否以臨檢名義檢查被臨檢人的物品？警察職權行使法規定既然是立法者參照釋字第
535號解釋意旨的要求，而作成對於警察人員在公共場所實施「臨檢」措施的授權性規範，則於警察職權行使法第7條第1項第4款明定，僅在「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物」的情況下，警察人員方可檢查被臨檢人的物品，則本院認為即應採取否定的見解。因為立法者既然是參考前述解釋意旨完成警察職權行使法的制定，且有部分授權警察機關檢查被臨檢人物品的權限，應認立法者已明確表示檢查被臨檢人所攜帶之物毋寧是臨檢程序的例外情況，在不符合前述規定下，自不得任意為之；再參照述釋字第535號解釋對於臨檢要件的相關意旨中，也沒有隻字片語准許警察人員得為前述檢查被臨檢人物品的作為，顯見前述立法裁量的授權規範與前述大法官解釋的意旨相互契合。從而，如此認定，方才能避免警察以臨檢之名，行搜索之實，也就是以不需法官保留的臨檢盤查行為，取代應經法官保留的搜索行為，而對於人權的保障造成戕害。
㈣本件檢察官雖以承辦員警在桃園市○○區○○路○○○號盤查
時，自被告之處扣得甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1組，據以認定被告有施用第二級毒品的犯行，並進而向原審聲請觀察勒戒云云。惟查，被告乃是因於前述時、地駕駛車輛時撥打手機，而遭員警盤查，嗣因員警獲悉被告有轉讓毒品的前科，即以此為由要求檢查被告的衣物口袋，並未給予被告陳述意見的機會，即著手實行搜索行為，同時並要求查看被告置於車內的包包，此時雖經被告多次拒絕，但員警仍不斷以：「不配合我們就帶回去」、「你自己拿出來，我願意寫你自己交付」、「你自己拿出來啦，還是要我們自己搜」等說詞，使被告自行交付前述吸食器及安非他命後，隨即將被告帶回桃園市政府警察局保安警察大隊。以上事實，業經本院向桃園市政府警察局保安大隊調閱查獲時的蒐證錄影光碟，並依職權勘驗該錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可證（本院卷第19-30頁）。據此可知，本件員警察既以「行車時撥打電話」為由攔停盤查被告，而被告當時的情狀並不符合前述警察職權行使法第7條第1項第4款所定「有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物」的要件，則參照前述規定及說明所示，警察應僅能查核被告的身分，即應就違規事由予以勸阻或開罰，並於查明被告的身分後讓他離開；但2名承辦員警卻在被告先後不斷表示：「沒東西啦」、「裡面有錢，這我袋子，不要這樣好不好」、「大哥不要這樣好不好，拜託啦」、「喔！不要這樣」等語時，不僅先後自行動手觸摸被告褲子右邊、左邊的口袋，並先後以：「不配合我們就帶回去」、「你不配合就使用強制力囉」等語恫嚇被告，要求被告返回車內取回包包，再要求打開包包供他們檢查。是以，在被告對於他的衣物口袋及所攜帶的包包有合理隱私期待的情況下，員警此舉已屬於刑事訴訟法所定的「搜索」行為，除非符合本法有關發動搜索的要件，否則即不能任意為之。
㈤檢察官雖提出自願搜索同意書及桃園市政府警察局保安警察
大隊搜索、扣押筆錄（偵卷第10-12頁），主張本件員警是依刑事訴訟法第131條之1規定，在被告同意搜索的情況下，搜索被告的身體、隨身包包及車輛云云。惟查，刑事訴訟法第131條之1所稱的「同意搜索」，是指經受搜索人出於自願性同意。而所謂「自願性」同意，意指同意必須出於同意人的自由意願下所為；如受搜索人是在執法人員施以明示、暗示的強暴、脅迫或其他不當壓力下始同意時，即不得謂為同意搜索。法院在判斷證據取得是否出於同意搜索時，自應審查同意的人是否具同意權限、有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀（包括徵求同意的地點、徵求同意的方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識的強弱、教育程度、智商、自主的意志是否已為執行搜索的人所屈服等），加以審酌。又被搜索人同意的意思表示，應於員警搜索之前，且自願受搜索同意書也必須於搜索前使受搜索人簽名，如僅經受搜索人口頭同意後即為搜索，而於搜索完畢後始令其於同意書或筆錄上簽名，即難認為合於刑事訴訟法第131條之1所規範的要件（最高法院100年度台上字第7112號判決同此意旨）。本件由前述錄影光碟畫面及勘驗筆錄可知，員警於獲悉被告曾有轉讓毒品的前科後，即要求檢查被告的衣物口袋及隨身包包，已如前述，但過程中均未詢問被告是否願意接受搜索，反而不斷以前述言語恫嚇被告，使被告的自由意志在遭受壓迫的情況下，不得不自行從包包內取出吸食器及毒品而交付員警，全程也未事先使被告簽署自願受搜索同意書。是以，本件承辦員警雖載明被告已簽署「自願受搜索同意書」，實則不僅被告於受搜索時所表示的同意顯有瑕疵，且卷內所附自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄皆於員警搜索後方才使被告簽名，足見被告自行交付吸食器及毒品的行為，是出於對警察公權力行使的屈服，難以認為被告使員警搜索他的衣物口袋、包包及車內的舉動，有同意搜索的意思，即與刑事訴訟法第131條之1規定的同意搜索要件，明顯不符。㈥綜此，本件員警對被告進行攔停盤查的行為，參照前述規定
及說明所示，僅能查驗被告的身分，員警卻在不具「合理懷疑」的情況下，進一步要求被告將隨身包包打開讓其檢視，此舉已經該當於搜索的行為，但其並未取得搜索票，且也不符合無令狀搜索的要件。是以，在現行法規並未授權員警有獨立扣押權的情況下，應認本件員警搜索被告包包的行為，乃屬違法的搜索；他們自被告包包內扣押前述物品的程序，也不合法。
三、本件員警違法搜索所扣押的前述物品，應排除其證據能力：㈠按「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序的公務員因違背
法定程序取得的證據，其有無證據能力的認定，應審酌人權保障及公共利益的均衡維護」，刑事訴訟法第158條之4定有明文。考其立法目的，在於刑事訴訟是以確定國家具體的刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰的執行，於訴訟程序的進行，固有容許實施強制處分的必要，但強制處分的搜索、扣押，足以侵害個人的隱私權及財產權，如為達訴追的目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權的保障，自有未周。基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查的原則，實施刑事訴訟程序的公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。至於違法搜索、扣押所取得的證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從司法負有發現事實真相的角度而言，難謂適當；而且如僅因程序上的瑕疵，致使許多與事實相符的證據，全無例外地被排除而不用，例如犯罪情節重大，然違背法定程序的情節輕微，如遽然捨棄該證據不用，被告即可能逍遙法外，此與一般的人情義理相悖，難為社會所接受，自有害於審判的公平正義。因此，對於違法搜索、扣押所取得的證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權的保障及公共利益的均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀的判斷（最高法院93年台上字第664號判例同此意旨）。由此可知，儘管發現真實、對行為人施以刑罰法律的懲罰為刑事訴訟的重要目的，但這不表示刑事訴訟容許以不擇手段、不問是非及不計代價的方法來發現真實。在我國已成為憲政民主國家，致力於將具有普世價值的罪刑法定、無罪推定、正當程序等犯罪追訴原則落實於刑事訴訟程序時，國家機關的追訴活動、取證過程均不得違背基於憲法第8條關於人民人身自由基本權利與正當法律程序保障要求下所定的法定程序，倘若國家機關得以為追求真實而偏離法治程序，將使受裁判者無法心悅誠服，更使追求人民尊嚴、和平生活此一國家存在的重大目的成為空談。何況國家機關的追訴活動，多半以取得證據為要務，基於上述憲法價值及刑事訴訟法關於證據排除法則的立法意旨，應禁止警察等國家機關恣意違法取證的行為，若此一非法取得的證據猶得毫無限制地作為法院判決的依據，等同認可國家機關的非法取證行為。是以，在解釋適用本法第158條之4時，應認為只有在具體個案中，被告在訴追機關違法取證下，其公平接受審判的保障未受剝奪、國家訴追機關違法程度輕微，且國家訴追犯罪的利益所涉公共利益色彩已達必須優於個人利益作考量的情況下，始「例外」地得將違背法定程序取得的證據採為論罪的證據。
㈡本件承辦員警所為的搜索、扣押行為違反法定程序，但該違
法取得的物品是否不具證據能力，並不可一概而論，仍應審酌人權保障及公共利益的維護，已如前述。而依刑事訴訟法第158條之4的立法理由，敘明法院宜就：①違背法定程序時的客觀情節（即程序的違反是否有緊急或不得已的情形）；②違背法定程序時的主觀意圖（即實施搜索、扣押的公務員是否明知違法並故意為之）；③侵害犯罪嫌疑人或被告權益的種類及輕重；④犯罪所生的危險或實害；⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據的效果；⑥偵審人員如依法定程序，有無發現該證據的必然性；⑦證據取得的違法對被告訴訟上防禦不利益的程度等情狀予以綜合審酌，以決定應否賦予證據能力。以下本院即以該立法意旨所列示的要件，審酌本件相關扣案物品及因此而衍生採集的被告尿液、濫用藥物檢驗報告是否具有證據能力。
㈢本件員警因違法搜索而扣得的吸食器及甲基安非他命，均無證據能力：
⒈警察職權行使法制定之前，警察勤務條例第11條第3款雖有
「臨檢」的定義性規定，但關於警察臨檢的要件及程序究竟為何，均付之闕如，釋字第535號解釋為避免該勤務條例的規定因違反法治國家的法律保留原則的要求而違憲失效，造成警察執行臨檢勤務無法可用的窘境，逕就該警察勤務條例中關於警察臨檢勤務的規定為「補充性的合憲解釋」，除一方面就當時警察臨檢的要件及救濟程序自為說明，另一方面要求立法機關應儘速制定警察臨檢的法律依據。立法者參照前揭解釋意旨制定警察職權行使法，作為警察臨檢時的法規範，已如前述。而本件員警因被告駕車行駛時撥打手機，便攔停他的車輛並進行臨檢盤查，也已如前所述。員警既是受過專業訓練的執法人員，對於前述規定自當知之甚詳，也應明知如被告不符合前述得盤查、搜索、扣押、逮捕或拘提的要件下，依前述的說明，執行臨檢勤務僅能就被告的身分進行查驗。但本件3位承辦員警卻僅憑被告10餘年前有違反毒品危害防制條例的前科紀錄，即在並無任何事證可資佐證，而產生合理懷疑的情況下，於被告已再三明示拒絕時，仍強行要求搜索被告的衣物口袋及隨身包包，如此除明顯違反前述搜索、扣押的法定程序且情節重大之外，也可彰顯3位承辦員警主觀上乃出於故意，自有禁止使用該證據「以警來者」的必要。
⒉按維護人性尊嚴與尊重人格自由發展，乃自由民主憲政秩序
的核心價值。隱私權雖非憲法明文列舉的權利，但基於人性尊嚴與個人主體性的維護及人格發展的完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料的自主控制，隱私權乃為不可或缺的基本權利，而受憲法第22條所保障（司法院釋字第603號解釋意旨參照）。本件承辦員警雖然是在大馬路旁攔停盤查被告，但被告的衣物口袋、隨身攜帶的包包及車內物品，仍屬憲法保障隱私權、財產權的範疇，員警在未取得被告真摯同意的情形下，即搜索被告的衣物口袋、隨身包包及車內物品，此舉已經嚴重侵犯被告受憲法所保障的基本權。又被告置放在包包內的吸食器及安非他命，無一不可作為認定他施用安非他命的證據資料，員警要求被告主動提出交出，不啻剝奪被告的不自證己罪的刑事特權。再者，毒品危害防制條例之所以從肅清煙毒條例（毒品危害防制條例的前身）予以更名，在於立法政策上認為施用毒品者其實具有「病患性犯人」的特質，遂在降低施用毒品罪的法定刑之外，並採取以觀察、勒戒方式戒除其身癮，以及透過強制戒治方式戒除其心癮的措施，也就是說販賣毒品者固可認為是許多財產犯罪的肇因，並對社會治安造成重大的危害，但施用毒品本身實為「病患性犯人」。是以，本件員警禁止被告離去、搜索被告包包的行止，不僅限制被告的人身自由、侵害被告的隱私權、財產權，也同時造成被告在訴訟上防禦的不利益，而人身自由、隱私權等均屬於生而為人的重要基本權，足見本件違法的蒐證程序，對被告受憲法保障的基本權戕害甚大；何況被告所犯施用毒品犯行僅戕害自身的身體健康，並未造成社會公共秩序或他人權益的危害，也無必須以急迫手段強制取證的必要。
⒊按「搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案
由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。核發搜索票之程序，不公開之」，刑事訴訟法第128條定有明文。由此可知，立法者對於是否准予搜索、搜索的對象與範圍，均立法明定應由法官審核後加以確認，簽發搜索票後方得執行。本法的立法目的，無非在以「令狀主義」為限制，在國家發現真實、追訴犯罪的利益之外，兼顧對人民隱私權及財產權的保障。而所謂「無令狀搜索」的規定，毋寧是立法者在權衡犯罪追訴的便利性、對被搜索人所造成不利益的程度、執行搜索之人的人身安全等因素後，基於立法裁量而制定的例外授權規範。據此，執法人員在未取得搜索票，也不符合無令狀搜索要件下所為的違法搜索、扣押，當應嚴格檢視其證據能力。又毒品嚴重氾濫為許多財產犯罪的肇因，並對社會治安造成重大危害，且甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管的第二級毒品，在政府查緝毒品甚為嚴格，以及刑責甚重的情形下，吸食毒品的行為人為躲避查緝，無不小心謹慎，司法實務上遇此類案件時，不時會遇到審判上的困難，此雖為公眾周知的事實，但不代表警察在查緝疑似施用毒品的案件時，得違背法定程序對犯罪嫌疑人任意搜索。本件員警應可在合法詢問被告是否願意接受搜索的情形下，使其簽署自願受搜索同意書，並記明搜索、扣押筆錄後，對之進行搜索程序，而此作法應可在符合法定程序的情況下，搜索扣押被告包包內的前述物品，非必然要採用違法搜索扣押的手段即可達到相同的目的，乃承辦員警竟在被告幾度明示拒絕的情況下，恣意地以強制手段為搜索行為，如因此禁止使用該非法取得的證據，對於預防將來違法取得證據的效果，勢必大有裨益。
⒋綜此，本院依前述承辦員警違法搜索的情狀，審酌前述立法
意旨所敘明的「裁量七原則」，基於：為避免警察不依法聲請搜索票，而逕以「臨檢」名義恣意執行「搜索」，架空法律保留原則，排除刑事訴訟法搜索相關規定的適用，以粗魯、輕率等侵害人權的方法取代應有的偵查作為，並明示警察在查緝攸關公共利益及社會治安的販賣毒品案件時，不得存有「販賣毒品（查緝之初，實難預知行為人是施用毒品還是販毒）危害社會安全至鉅，國家追訴利益應優先於個人利益，證據能力不會被排除」的僥倖心態，有恃無恐地任意違法取證等等事由，認為本件違法搜索所扣得的吸食器及安非他命均無證據能力，也就是不得作為認定被告有無施用甲基安非他命的證據。
㈣桃園市政府警察局對被告所採集的尿液及臺灣檢驗公司據此檢測所得的濫用藥物檢驗被告，並無證據能力：
⒈本件承辦員警以強制手段，違反被告意願而使被告交付吸食
器、甲基安非他命，乃違反法定程序所為的搜索行為，其因此所扣得的前述物品均無證據能力等情，已如前述。而員警在搜索、扣得吸食器與甲基安非他命後，隨即以刑事訴訟法第88條逮捕現行犯及第88條之1緊急拘捕的規定，將被告逮捕並帶回警局等情，這有執行逮捕、拘禁告知親友通知書等件在卷可證（偵卷第19頁）。據此，本件員警對被告所實施的搜索行為既然並不合法，則員警於扣得前述物品後，將之以現行犯逮捕的行為，乃導因於違法搜索程序後的附隨行為，則此逮捕的強制處分即有瑕疵。
⒉按「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及
蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，刑事訴訟法第205條之1定有明文。本條規定的立法意旨，在於司法警察拘提或逮捕犯罪嫌疑人或被告時，意味該受拘提或逮捕之人涉有犯罪嫌疑，自應為必要的採證行為，而且如不於拘提或逮捕到案時，即時為必要的採證行為，將無從有效獲得證據資料，如此將有礙於國家刑罰權的實現，故賦與司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害被告身體的特例。但其前提應是以合法拘提或逮捕到案，且有以上述方法干預、侵害被告身體以採集證據的必要時，方得為之。又身體檢查處分，是干預身體不受侵犯及匿名、隱私權利的強制處分，對於人身自由及身體權、隱私權的干預程度甚強，適用上自應從嚴審查。本件承辦員警對被告所施行的逮捕行為，因違法搜索的程序，而顯有瑕疵，已如前述，被告因而遭員警以違反毒品危害防制條例案件的現行犯逮捕，再解送到桃園市政府警察局，但員警顯未經法定逮捕程序，即無適用前述規定對被告施以強制採尿的餘地。況且遍查全卷，均無被告同意採尿的同意書或表明其配合採尿的文件，則被告辯稱尿液檢驗程序有所瑕疵，即非無據。
⒊被告既未經法定逮捕或拘提程序，也不屬於毒品危害防制條
例第25條規範的人，卻遭員警於105年5月4日21時10分在桃園市政府警察局內強制採集他的尿液，違背法定程序至為明顯。而被告施用毒品的行為，雖對於個人身體健康法益有相當的影響，終究屬於「病患性犯人」，我國立法政策已將此種犯行認定屬於自戕行為，並未具高度的不法內涵，自不宜就所採集的被告尿液賦予證據能力，以維人權，並避免前述採尿程序的相關法律規定形同具文，則被告於當時在警局排放採集的尿液，自不得採為證據。又員警將自被告身體所採集的尿液送鑑定後，臺灣檢驗公司據此所製作的尿液檢驗報告，因鑑定的標的物即被告排放採集的尿液，並非符合法定程序或經被告同意而獲取之，此份鑑定報告與先前違法取證的情形，具有前因後果的直接關連性。本院審酌前述侵害被告基本人權的種類及其輕重、犯罪所生的危險或實害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證的效果等因素綜合考量後，認為應排除該份尿液檢驗報告書的證據能力，也就是不得作為認定被告有施用毒品犯行的證據。
肆、綜上所述，本件被告主張承辦員警對他所為的盤查、搜索、逮捕及採驗尿液程序有違法之處，經本院勘驗查獲時的蒐證錄影光碟及詳閱全卷證物後，認為員警所為的前述強制處分行為確有瑕疵。據此，檢察官所提出用以證明的證據，除被告自白之外，皆源於不法取證行為而獲得，經核應均無證據能力。而刑事案件不得以被告的自白作為唯一證據，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，檢察官並未提出其他證據證明被告確有其所指的犯行，原裁定於此並未詳查，所為將被告送交觀察勒戒的裁定，顯有不當。是以，被告以前述辯詞提起抗告，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，並自為裁定如主文第2項所示。
伍、依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。中華民國105年9月19日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官林海祥法官林孟皇本正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官陳俊偉中華民國105年9月19日