裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第93號民事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決98年度重上字第93號上訴人即辛○○附帶被上訴人法定代理人己○○訴訟代理人 楊進興 律師被上訴人即附帶上訴人戊○○
乙○○丙○○共同訴訟代理人 蔡志雄 律師上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國98年1月6日臺灣士林地方法院97年度訴字第846號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，上訴人並為訴之追加，本院於98年12月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地上建物（門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號）如附圖所示1317-(B)部分（面積43平方公尺）拆除，並將占用之土地返還上訴人。
其餘上訴與追加之訴均駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴與附帶上訴部分）由被上訴人負擔四分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人即附帶被上訴人辛○○（下稱上訴人）於原審起訴主張被上訴人即附帶上訴人戊○○、乙○○、丙○○（下稱被上訴人）所有建物無權占有辛○○所有坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），爰依民法第767、179條規定，訴請被上訴人㈠應將坐落系爭土地上建物（門牌號碼為臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號）如附圖所示1317-（A）及1317-(B)部分（面積合計183平方公尺）之建物（下稱系爭房屋）拆除，將占用之土地返還辛○○。㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）80萬5,200元及自97年7月1日起至返還前項土地之日止，按年給付上訴人16萬1,040元」。嗣於本院追加請求：
「被上訴人應將系爭土地上收件年期民國76年字號：汐地字第005995號，設定權利範圍140.64平方公尺，權利人戊○○，權利範圍1/2，丙○○權利範圍1/4，乙○○權利範圍1/4之地上權登記予以塗銷」。經核上訴人於原審起訴請求，與本院追加之請求，均係本於被上訴人所有建物占用系爭土地所主張，是其請求之基礎事實同一，揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：系爭土地為伊所有，伊已辦妥寺廟登記，並組成管理委員會，推舉己○○擔任主任委員。詎被上訴人未經伊同意，在系爭土地上興建系爭房屋，無權占用系爭土地如附圖所示1317-（A）及1317-(B)部分（面積合計183平方公尺），每年受有按土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，而自92年7月1日至97年6月30日止，5年合計為80萬5,200元，另自97年7月1日起至被上訴人拆屋還地止，伊每年受有相當於租金之損害16萬1,040元等情，爰依民法第767、179條規定求為命被上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用之土地返還，且被上訴人應給付80萬5,200元及自97年7月1日起至返還前項土地之日止，按年給付伊16萬1,040元之判決。原審判命被上訴人應給付18萬6,385元及自97年7月1日起至返還系爭土地如附圖所示1317-（A）及1317-(B)部分土地之日止，按年給付上訴人3萬7,277元；而駁回上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭房屋如複丈成果圖所示1317-（A）及1317-(B)部分（面積合計183平方公尺）拆除，將占用之土地返還上訴人。㈢被上訴人應再給付上訴人61萬8,815元及自97年7月1日起，至返還前項土地之日止，按年再給付上訴人12萬3,763元之損害金。㈣追加請求被上訴人應將台北縣汐止市○○段○○○○○號土地上收件年期76年字號：汐地字第005995號，設定權利範圍140.64平方公尺，權利人戊○○，權利範圍1/2，丙○○權利範圍1/4，乙○○權利範圍1/4之地上權登記予以塗銷。
三、被上訴人則以：被上訴人戊○○於71年5月3日以讓與為原因，取得系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍2分之1之地上權登記，而被上訴人乙○○、丙○○亦於76年5月12日以讓與為原因，取得系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍各為4分之1之地上權登記，被上訴人既基於地上權而占有系爭土地，自非無權占有，上訴人基於不當得利之法律關係請求相當於租金之損害金，顯非適法；又系爭土地地上權既未約定租金之計算方法，上訴人自不得違反於地上權設定時之約定，請求被上訴人給付地租；縱若上訴人主張系爭房屋之面積超過地上權設定範圍之部分應予拆除，上訴人並未舉證證明超過地上權設定範圍者係系爭房屋之何部分；且若被上訴人就占用超過地上權設定範圍部分應給付相當於租金之損害金，上訴人依法定最高上限請求亦屬過高；又系爭房屋現仍供被上訴人使用中，上訴人未能舉證系爭房屋有何殘破，而致客觀上不堪使用情事，自非得單以系爭房屋已達耐用年限，逕解為系爭地上權「無確定期限」之存續期間業已屆至等語，資為抗辯，並答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決⑴主文第一項關於命被上訴人給付超過5萬5,915元部分；⑵主文第二項關於命被上訴人按年給付超過1萬1,183元部分，及⑴⑵部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
上訴人之附帶上訴答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、查系爭土地為上訴人所有，上訴人已辦妥寺廟登記，並組成管理委員會，推舉己○○為主任委員；系爭房屋為被上訴人所有，應有部分各為2分之1、4分之1、4分之1；系爭房屋占用系爭土地如附圖所示1317-（A）及1317-(B)部分（面積合計183平方公尺）；被上訴人戊○○於71年5月3日以讓與為原因，於系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍2分之1之地上權登記；被上訴人乙○○、丙○○於76年5月12日以贈與為原因，於系爭土地上，設定權利範圍140.64平方公尺，權利期間無定、權利範圍各為4分之1之地上權登記之事實，為兩造所不爭執（見原審卷第130頁），並經原審囑託台北縣汐止地政事務所測量屬實，且有土地登記謄本、寺廟登記證、建物所有權狀、土地登記簿、複丈成果圖可稽（見原審卷第9至12、54、64、74、119頁），自堪信為真實。
五、上訴人主張被上訴人所有系爭房屋，係無權占有系爭土地，所為地上權登記無效，且系爭房屋之地上權已經終止，被上訴人自應塗銷地上權登記，拆除系爭房屋，返還占有之土地，並給付相當租金之不當得利等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）上訴人主張被上訴人係對臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號房屋（下稱1號房屋）設定地上權，並非同巷5號之系爭房屋，並提出建築改良物登記簿為證（見本院卷第26至30頁）。被上訴人則辯稱係就同巷5號之系爭房屋設定地上權等語。查被上訴人設定地上權之原登記申請案件，因逾規定保存期限，已銷毀致無法提供，有臺北縣汐止地政事務所97年8月13日北縣汐地登字第0970010221號函可稽（見原審卷第56頁）。惟被上訴人乙○○、丙○○設定之地上權，係於76年5月12日以贈與為原因，自丁○○移轉而來（見原審卷第64頁）。丁○○及被上訴人戊○○之地上權，則於71年4月26日，自 鍾愛華 、 楊祖誥 、 楊祖獻 三人讓與而來（見原審卷第69頁）。而鍾愛華、楊祖誥、楊祖獻三人之地上權，係於54年2月14日自 楊伯履 因繼承取得（見原審卷第73頁），楊伯履則於46年8月7日取得系爭地上權登記（見原審卷第77頁），並於46年11月5日就臺北縣汐止市濟德巷36號為建物所有權第一次登記（見原審卷第81、82頁），且該36號建物於54年2月14日由鍾愛華、楊祖誥、楊祖獻因繼承取得（見原審卷82、85頁）。又坐落臺北縣汐止市○○段○○○○○號土地之臺北縣汐止市濟德巷36號建物建號248號（重測前為320號）即整編後之臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號（見原審卷第103、108頁）；均有臺北縣汐止地政事務所97年9月2日北縣汐地登字第0970011060號函附之人工登記簿謄本、及該所97年10月16日北縣汐地登字第0970013094號函附之門牌更正資料等在卷足憑（見原審卷第80至87頁、100至111頁）。足認系爭地上權當初設定之目的係作為臺北縣汐止市○○路○段○○○巷○號之系爭房屋基地使用。上訴人主張系爭房屋並無地上權登記，為無權占有系爭土地云云，自不足採。
（二）次按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據（最高法院41年台上字第323號判例可稽）。上訴人主張被上訴人之前手楊伯履片面依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項之行政命令辦理，違反民法及土地法之規定，且未提出給付租金憑證，設定並不合法，故應塗銷地上權等語。被上訴人則辯稱係自前手合法取得地上權等語。查系爭地上權之聲請資料因逾保存期限已依法銷毀，業如前述，上訴人主張系爭地上權，係未檢附租金憑證，逕依「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權登記注意事項」片面設定云云，自屬無據。又系爭地上權於楊伯履設定登記後，先由鍾愛華、楊祖誥、楊祖獻繼承取得，再移轉善意第三人丁○○及被上訴人戊○○，再由丁○○移轉予被上訴人乙○○、丙○○，已如前述，依土地法第43條規定及上揭判例意旨，被上訴人取得系爭地上權登記應受絕對真實之保護，不論楊伯履設定時有無違法，均不影響被上訴人之權利。上訴人追加主張系爭地上權因違法登記而無效，應予塗銷云云，亦不足取。
（三）上訴人另主張系爭地上權之存續期間為未定期，自得隨時終止，並以98年3月16日上訴理由狀之送達為終止之意思表示等語。惟依民法第832條規定，地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之用益物權。系爭地上權之存續期間既為未定期，而其目的則作為系爭房屋基地使用，則其期限應解為至建築物不堪使用為止。查系爭房屋後方牆壁、屋頂雖已毀壞，尚未修復，然系爭房屋前方並未毀損，仍可作為洗衣店使用等情，業經原審至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄及照片可稽（見原審卷第116、134、135頁，本院卷第95頁），自難認系爭房屋已達不堪使用之程度。至系爭房屋之折舊年數雖為42年，有台北縣政府稅捐稽徵處汐止分處函可稽（見本院卷第142至145頁），惟此係供核定房屋稅之依據，上訴人執此主張系爭地上權之存續期限，因折舊達不堪使用之年限而屆滿，且經上訴人表示終止地上權之意思而消滅，並追加請求塗銷地上權登記云云，亦不足取。
（四）上訴人主張系爭房屋應拆除無權占有系爭土地部分。查被上訴人就系爭土地有權利範圍140.64平方公尺之地上權登記乙節，有系爭土地第二類登記謄本可佐（見原審卷第10頁）。惟系爭房屋占用系爭土地之面積為183平方公尺，有臺北縣汐止地政事務所北縣汐地測字第0970014301號函暨複丈成果圖1份可稽（見原審卷第119頁）。是系爭房屋占用系爭土地，在140.64平方公尺範圍內，既有設定地上權，其占有自有正當權源，然其餘42.36平方公尺部分（計算式如下：183－140.64＝42.36），應屬無權占有。又本院於98年5月22日至現場勘驗時，兩造同意就複丈日期
97年11月3日複丈成果圖靠北方處從東西向劃縱線，量出
43平方公尺的範圍拆除，本院並據此囑託臺北縣汐止地政事務所繪製如附圖所示複丈成果圖，有勘驗筆錄及臺北縣汐止地政事務所函附複丈成果圖可稽（見本院卷第62、
67、68頁）。從而，上訴人訴請被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物，如附圖所示1317-(B)部分（面積43平方公尺）之建物拆除，並將占用之土地返還上訴人，自屬有據。
（五）上訴人雖復主張系爭房屋靠近巷道部分為事後所增建，故從靠近385巷道部分南北向劃出43平方公尺屬逾地上權部分等語。惟查，系爭地上權之原登記申請案件，因逾規定保存期限而銷毀，已如前述；上訴人亦自承系爭地上權範圍並無確切之位置圖（見本院卷第75頁）；且上訴人聲請訊問之證人甲○○並無法指出系爭房屋的位置（見本院卷第150頁背面）；另一證人庚○○則曾於本院98年度上字第399號民事事件，為上訴人訴訟代理人之複代理人（見本院卷第155頁），其證詞自均難為有利上訴人之認定。
上訴人主張系爭房屋靠近385巷道南北向劃出43平方公尺部分屬逾地上權範圍云云，自屬無據。應以兩造於98年5月22日合意靠北方處從東西向劃縱線43平方公尺之附圖所示1317-(B)部分，屬逾地上權範圍為可取。
（六）再按無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，並致土地所有權人受有同額之損害，此為社會之通念，是無權占有人顯係無法律上之原因而受利益，土地所有權人自得依不當得利法則，請求返還相當於租金之利益。上訴人主張被上訴人所有系爭房屋，無權占用系爭土地如附圖所示1317-（A）及1317-(B)部分（面積合計183平方公尺），每年受有按土地申報地價年息10％計算相當於租金之不當得利，而自92年7月1日至97年6月30日止，5年合計為80萬5,200元，另自97年7月1日起至拆屋還地止，伊每年受有相當於租金之損害16萬1,040元部分。查系爭房屋占用系爭土地如附圖所示1317-（A）部分（面積140平方公尺），屬於地上權登記部分，並非無權占有，已如前述，上訴人主張被上訴人受有相當租金之不當得利，自屬無據。至系爭房屋占用系爭土地如附圖所示1317-（B）中42.36平方公尺部分，屬逾地上權登記部分，已如前述，則上訴人依民法第179條之規定，以被上訴人無權占有系爭土地42.36平方公尺為由，請求給付於占有期間內所獲致相當於租金計算之不當得利損害金，洵屬有據。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，此規定於租用基地建築房屋者亦準用之，土地法第97條第1項、第105條定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則亦為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。經查：系爭土地於89年7月迄今之申報地價為每平方公尺8,800元，有系爭土地地價第二類謄本在卷可按（見原審卷第45頁）。本院審酌系爭建物係作為洗衣店店面使用，該建物前有2米巷道，距公車站牌步行5分鐘可達，距汐止火車站約500公尺，開車至交流道約2分鐘可達等情，有原審97年11月3日勘驗筆錄可稽（見原審卷第115至117頁），應認被上訴人無權占有之土地，交通便利且具商業價值，上訴人主張應按系爭土地申報地價之年息10％計算不當得利損害金，應屬合理。則被上訴人無權占有系爭土地42.36平方公尺，以申報地價年息10％計算，每年受有相當租金之不當得利為37,277元（計算式如下：
8,800（元）×10％×42.36（平方公尺）=37,277元，元以下四捨五入），自92年7月1日至97年6月30日止，共計186,385元（計算式如下：37,277（元）X5（年）=186,385元，元以下四捨五入）。從而，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付186,385元，並自97年7月1日起至返還如附圖所示1317-（B）部分土地之日止，按年給付辛○○37,277元，即屬有據。逾此部份之請求，則屬無據，不應准許。
（七）被上訴人主張系爭土地以申報地價年息10%計算不當得利損害金顯然過高，應以3%為計算標準，並據此提起附帶上訴，且提出庚○○出具之承租辛○○土地地租計算表為證(見本院卷第38頁)。查證人庚○○證稱：我是代書，因辛○○繳不出地價稅，被法院查封，而系爭房屋一直沒有繳過租金，所以辛○○請我去找他們洽談，是否要按占用面積繳租金，有一戶說有地上權所以不接受等語（見本院卷第151頁正、背面）。另就上開承租辛○○土地地租計算表觀之，係以地上權登記部分按年息2.25％，另加計地租部分按年息3％為計算基準。即上訴人當時係以系爭房屋占有系爭土地之全部面積，作為為委託庚○○洽談和解之標準。且該和解方案既未成立，上訴人自不受該計算表之拘束。被上訴人執此作為計算不當得利損害金之標準云云，並不足取。
六、綜上所陳，上訴人請求被上訴人應將坐落台北縣汐止市○○段○○○○○號土地上建物（門牌號碼為台北縣汐止市○○路○段○○○巷○號）如複丈成果圖所示1317-(B)部分（面積43平方公尺）拆除，並將占用之土地返還上訴人；且被上訴人應給付上訴人186,385元，並自97年7月1日起至返還如附圖所示1317-（B）部分土地之日止，按年給付辛○○37,277元之損害金部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，駁回上訴人請求被上訴人應將坐落系爭土地上之系爭建物，如附圖所示1317-(B)部分（面積43平方公尺）拆除，並將占用之土地返還上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，爰由本院將此部分廢棄，並改判如主文第2項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為其敗訴判決並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴；上訴人於本院追加請求被上訴人應系爭地上權登記予以塗銷部分，亦屬無據，應併予駁回。至於原審命被上訴人（即附帶上訴人）應給付部分，並依聲請分別為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴及附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年1月12日
民事第十四庭
審判長法官林金村
法官王麗莉法官李慈惠正本係照原本作成。
附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國99年1月13日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。