裁判字號：最高法院102年台上字第2775號刑事判決
裁判日期：民國102年07月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二七七五號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告楊宗寶上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年四月九日第二審判決（一○一年度上訴字第一四七四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○一年度偵字第五四三七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於其附表編號九、十四、十九之科刑及諭知無罪部分之判決，改判分別論處上訴人即被告甲○○犯如原判決附表編號九、十四所示販賣第三級毒品、編號二十所示販賣第二級毒品（處有期徒刑）、依想像競合犯關係，從一重論處被告犯如該附表編號十九所示販賣第二級毒品（處有期徒刑）各罪刑，並維持第一審論處被告犯如原判決附表編號一至八、十至十三、十五至十八所示販賣第三級毒品各罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。
三、原判決附表編號十九、二十部分：
㈠、原判決諭知被告上開販賣第二級毒品各罪刑，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：少年吳○璿（姓名年籍詳卷）於警詢、偵查中之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，皆有證據能力；被告否認販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）之辯詞，不足採信；其坦承販賣第三級毒品愷他命之自白，與證人吳○璿於警詢、偵查中之證詞、卷附通訊監察譯文及扣案夾鏈袋、行動電話等證據資料相符，合於事實；被告販賣MDMA予吳○璿之事實，經綜合吳○璿於偵查中之證詞、卷附通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及被告坦承與吳○璿電話中討論交易MDMA事情之陳述等證據資料，堪認屬實；扣案五顆藥丸，係被告販賣毒品予吳○璿後始行購入，尚難逕認彼等交易之毒品與該扣案之藥丸相同；吳○璿於第一審證稱未與被告完成交易之詞，不足採信；被告販賣MDMA等毒品之行為，具營利之意圖；均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
㈡、檢察官上訴意旨指被告與吳○璿電話聯繫雖欲販賣MDMA，但實際係販賣如扣案粉橘色圓形錠含有第三級毒品BK-MDMA之藥丸，依所知重於所犯，從其所犯之法理，原判決附表編號
十九、二十部分，不論以販賣第三級毒品，而論以販賣第二級毒品罪刑，自有認定事實未依證據及採證違反經驗、論理法則之違法云云。然原判決綜合相關證據，認定被告販賣予吳○璿之毒品係MDMA，而非如扣案之藥丸，已詳敘認定事實之依據及理由（見原判決第四至六頁），尚無上開違法情事。又被告既非販賣含有第三級毒品BK-MDMA之藥丸，亦無所知、所犯重輕之論罪問題。另被告上訴意旨雖指扣案藥丸先後鑑定結果不同云云，然原判決既認被告販賣予吳○璿之毒品係MDMA，而非如扣案之藥丸，則該等扣案藥丸之鑑定結果如何，仍無礙於被告犯罪事實之認定，要難執為適法上訴第三審之理由。
㈢、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍為事實上之爭執或爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
四、原判決附表編號一至十八部分：
㈠、查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
㈡、原判決附表編號一至十八部分，經原審判決後，被告於民國一○二年四月二十三日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○二年七月十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳世淙
法官何菁莪法官郭玫利法官徐昌錦法官洪曉能本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年七月十二日
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