裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國101年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第292號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告邱文達上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度毒偵字第78號），本院判決如下：
主文邱文達施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
事實
一、邱文達前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以87年度毒聲字第2434號裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經同院以87年度毒聲字第2801號裁定令入戒治處所強制戒治，又經該院以88年度毒聲字第1700號裁定停止戒治而交付保護管束，嗣因前開保護管束於88年10月
5日期滿且未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度戒毒偵字第262號為不起訴處分確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，因施用毒品案件，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第6383號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，又經同院以90年毒聲字6169號裁定停止戒治，再經同院以90年度毒聲字第6998號裁定撤銷停止戒治，其此次施用毒品案件則由同法院以89年度易字第3737號判決處有期徒刑7月確定。詎猶不知戒除毒癮，明知海洛因屬第一級毒品，不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於假釋期間內之100年12月13日上午8時10分許回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月13日上午8時10分許，因假釋期間付保護管束，為臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）觀護人通知到場接受尿液採驗，經鑑驗之結果呈現海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東地檢署觀護人告發由該署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告邱文達於本院101年4月18日、同年6月6日行準備程序及101年10月18日審理時均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷第33頁、第59頁、第91至92頁），本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體事項：
一、訊據被告邱文達矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我這段時間都在工作，沒有施用毒品，如果我有施用毒品，我的老闆會解雇我，且我之前有吃感冒藥，感冒藥在新營的藥局購買云云。經查：
㈠被告於上揭時間，因屏東地檢署觀護人通知到場所採之尿液
檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法及GC/MS氣相層析質譜法檢驗結果，呈現海洛因代謝後之嗎啡及可待因陽性反應（其中可待因數值為5180ng/ml，嗎啡數值為10400ng/ml），有該公司100年12月28日編號KH/2011/C0000000號濫用藥物檢驗報告（檢體編號：00000000
0）、屏東地檢署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（尿液檢體編號：000000000）各1份在卷可稽（見本院卷第38至40頁）；復參以法務部調查局DNA鑑識實驗室於
101年7月5日以調科肆字第10123200830號鑑定書所示之鑑定結果，認被告邱文達於本院於101年6月6日行準備程序時所排放之尿液，與前揭事實欄所載於屏東地檢署由觀護人對被告邱文達所採集之尿液（尿液檢體編號：000000000），為同一人，有法務部調查局DNA鑑識實驗室鑑定書1份附卷可參（見本院卷第66至67頁）。是以，上開檢驗結果足認被告邱文達於100年12月13日上午8時10分許，由屏東地檢署觀護人對被告所採集之尿液，確實為被告所排放之尿液，且該尿液經檢驗結果確呈海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應之事實。本院又將被告當日鑑驗之尿液送法務部調查局以免疫分析法及氣相層析質譜法檢驗結果，亦呈現海洛因代謝後之嗎啡陽性反應，有法務部調查局101年7月20日調科壹字第10103310200號鑑定書1份附卷可證（見本院卷第74頁），則被告邱文達之尿液經送上開不同之檢驗機構以氣相層析質譜分析法檢驗確認，既均係呈嗎啡陽性反應。則參諸尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該方法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi-Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC／MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應乙情，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函釋綦詳；又海洛因於人體內可迅速代謝成6-乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡，而施用嗎啡、海洛因等藥物後1小時，即可於尿液中檢出嗎啡成分，而毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天等節，亦業經行政院衛生署管制藥品管理局90年
5月4日管檢字第93902號、92年3月10日管檢字第0920001495號函釋明在案，上揭函釋均為科學上之專業解釋，並為本院審理是類案件已知悉之事項，自得採為本案判斷事實之基礎。據此，被告上揭尿液經鑑定認呈嗎啡陽性反應，應可排除尿液檢驗偽陽性反應之可能，是本件尿液檢體確呈鴉片類嗎啡陽性反應乙情，應無疑義。再參酌海洛因為我國常見之嗎啡類毒品，並為施用毒品者所濫用，是被告上開尿液既呈嗎啡陽性反應，即足據以推論被告確有於上揭採尿時間往前回溯96小時（4天）內之某時，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因，嗣經人體代謝作用始於其尿液中檢出嗎啡成分，至為明確。且衡之正常人如未施用海洛因，其尿液應無嗎啡之陽性反應，足認被告應有在前揭為觀護人採尿前回溯4日之某時許，在不詳處所，以不詳方式施用毒品海洛因之事實。
㈡被告雖辯稱：伊在採尿數日前，有服用感冒藥水云云。惟被
告均未提出其所服用之感冒藥成分以供本院參酌，亦於本院
101年6月6日準備程序中聲明放棄傳喚當初購買感冒藥之藥局老闆於審理程序時到庭作證，當無法使本院獲得此部分之心證而採信其之抗辯。就此以觀，亦難使本院信其於假釋期間，已戒除施用第一級毒品海洛因之惡習。綜上各情，足認被告100年12月13日上午8時10分許回溯96小時之某時點，確有施用第一級毒品海洛因1次之犯行，甚為明確。本案事證已明，被告之犯行，洵堪認定。
二、按施用第一級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（參見最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查本件被告於87至88年間業經觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢釋放後5年內之89年間，復因施用毒品案件而經本院判決處有期徒刑確定，有全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表、臺灣高等法院在監在押全國記錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參（見偵卷第13至14頁、第16頁及本院卷第4頁以下），其再犯本案，已不符該條例第20條規範之「初犯」或「5年後再犯」之情形，是其應依該條例第10條處罰。公訴人提起公訴，於法並無不合，應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一級毒品罪。爰審酌被告前有如犯罪事實欄所示之前科，且經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，猶未能體悟毒品危害其身之鉅及力求斷絕毒癮，復於假釋付保護管束期間再次施用毒品海洛因，此均有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，顯見其自制力薄弱，戒毒意志不堅，施用毒品成癮性非微，且被告犯後仍始終否認犯行，惟參以施用毒品行為本質上係屬自我戕害行為，犯罪之手段及所產生之危害均非重大；及其本次施用第一級毒品海洛因之次數僅1次等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國101年10月31日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官黃柏霖法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月31日
書記官薛慧茹毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。