裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1035號刑事判決
裁判日期：民國96年06月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1035號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
乙○○上列上訴人等因被告等竊盜等案件，不服臺灣新竹地方法院95年度易字第561號，中華民國96年3月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第4610號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○侵入住宅及乙○○部分均撤銷。
甲○○共同無故侵入他人住宅，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
乙○○共同無故侵入他人住宅，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又竊盜，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國87年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院竹北簡易庭以87年度竹北簡字第316號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣新竹地方法院於以89年度簡上字第28號駁回上訴確定，於92年3月7日易科罰金執行完畢。
二、甲○○於95年7月14日下午5時10分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載乙○○，一同前往 許界 鑽新竹縣新豐鄉中崙村164號住宅前，經甲○○呼喚 許界鑽 別名「阿鑽」而無人回應，二人竟共同基於侵入他人住宅之犯意聯絡，均未經許可，而侵入許界鑽上開住宅內。嗣乙○○另行起意而意圖為自己不法之所有，竊取該住宅主臥室內，許界鑽所有之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品等物，得手後放置上開車牌號碼00-0000號自小客車後座，等候甲○○如廁結束，二人搭乘上開自小客車駛離現場。嗣於同日下午5時30分許，上開自小客車在新竹縣新豐鄉中崙村2鄰53號前產業道路發生車禍，經警據報前往處理，甲○○與乙○○拒絕搭救護車就醫，為警查知乙○○另案通緝中，並在上開自小客車後座起獲許界鑽遭竊之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包及藝術品（均經領回），始查獲上情。
三、案經新竹縣警察局竹北分局報請及被害人許界鑽訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告甲○○、乙○○均矢口否認有何上揭犯行，被告甲○○辯稱：案發當日是要去祭拜大哥，而於傍晚5時許經過許界鑽住處前，因肚子痛想要上廁所，乃下車想要進去。其前經常至許界鑽住處，當時要進去時，大門開著，其在門外呼喊「阿鑽」，但無人回應，遂直接進入如廁。其與許界鑽是老朋友、老交情，不是無故侵入住宅云云。被告乙○○辯稱：其有到許界鑽住處，是跟著甲○○進去找朋友，進去以後，看到裡面很亂，以為沒有人住，又看到衣服丟在地上很可惜，就拿了幾件走，沒有拿金戒指及現金新臺幣（下同）14多萬元云云。
二、經查：
（一）告訴人許界鑽與其子 許益強 同住新竹縣新豐鄉中崙村164號，該處於95年7月14日下午5時許遭竊，嗣經警在被告二人所搭乘之車牌號碼00-0000號自用小客車內起獲遭竊之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品等情，業據證人許界鑽及其子許益強指證綦詳，並經證人即警員 陳曜勳 於原審證稱：在車牌號碼00-0000號自小客車內起獲遭竊之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品等語（見原審卷第86至89頁），復有贓物認領保管單在卷可稽（見第4610號偵查卷第26頁）。
（二）被告二人進入新竹縣新豐鄉中崙村164號之時間，被告二人、告訴人及證人許益強歷次所述略有差異，依據新竹縣消防局救護紀錄表所載出勤通知時間為當日下午5時34分、5時40分（見原審卷第106、107頁），可知車禍發生在上開時間點之前不久；又據證人陳曜勳證述：新竹縣新豐鄉中崙村164號到達車禍發生地點車程約10分鐘等情（見原審卷第90頁）及被告二人供承停留新竹縣新豐鄉中崙村164號時間約5至10分鐘，足以推算出被告二人進入新竹縣新豐鄉中崙村164號之時間，係在95年7月14日下午5時10分許。
（三）而被告二人於上揭時間，確實有進入告訴人所居住之新竹縣新豐鄉中崙村164號之事實，業據其等供承不諱，參以當時告訴人與其子許益強均不在家，可見被告二人未經告訴人或其子許益強之許可而侵入住宅。又告訴人既提出侵入住宅罪之告訴，可認告訴人主觀上認為其居家安寧遭受侵害，被告二人自不得以老友交情為侵入告訴人住宅之正當理由，所辯無足採信。
（四）又被告乙○○於95年7月14日下午5時10分至下午5時30分間之某時，在告訴人位於新竹縣新豐鄉中崙村164號住宅主臥室內、拿取告訴人所有之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品等物，得手後，放置上開車號00-0000號自小客車後座，嗣經警起獲上開贓物之事實，亦據被告乙○○供述屬實。而告訴人與其子許益強確仍居住該處，且被告甲○○亦稱：「……乙○○說『房間為何這麼亂有無人居住』，我說『有』，我上完廁所後，我就看房間一下，房間的燈是亮的……」等語（見原審卷第27頁），足見被告乙○○已經知悉該處有人居住，竟仍拿取主臥室內之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品等物，可認被告乙○○主觀上有為自己不法所有之竊盜犯意，並有竊盜之客觀行為。至其所辯：看到房間那麼亂，以為沒有人住，看見衣服丟在地上很可惜，就拿了幾件走云云，核係事後卸責之詞，亦無足採。
（五）至告訴人指訴：被告二人破壞住宅大門，竊取金戒指1個、現金14萬5千元一節，則據被告二人堅決否認。經查：
１證人許界鑽於原審證稱：其有叫警員對被告二人搜身，警
察有搜身，但是沒有找到現金、金戒指1個；警察有搜過車子，也沒有找到撬開門鎖的工具等語（見原審卷第66頁）。證人陳曜勳警員亦於原審證述：車禍發生後，將被告二人帶回新豐分駐所就對被告二人搜身，並未在被告二人身上查獲14萬5千元、金戒指。有搜車牌號碼00-0000號自小客車，沒有搜到14萬5千元、金戒指，也沒有搜到可以撬開鐵門的工具等語（見原審卷第89、90頁）。且警方為找尋告訴人所指之現金、金戒指，特地就車號00-0000號自小客車之中央扶手、副駕駛座的行李箱、椅子下方、腳踏墊下方、椅縫、後行李箱、放置備胎位置等死角位置予以翻找，仍無所獲等情，亦據證人 劉鴻琪 警員於原審證述綦明（見原審卷第96、97頁）。 佐以 被告二人駕車離開告訴人住宅約10分鐘後發生車禍，陳曜勳警員獲報即前往車禍現場處理，劉鴻琪警員亦隨即前往支援，均未見被告二人有何丟擲物品之舉動，此經證人陳曜勳、劉鴻琪警員證述明確（見原審卷第91、96頁）。是被告二人身上、車牌號碼00-0000號自小客車上，均查無足供撬開告訴人住宅大門之工具或告訴人所指之金戒指1個、現金14萬5千元等物，是依本案之現存證據，尚難認定被告二人有攜帶兇器破壞告訴人住宅大門，侵入竊取金戒指1個、現金14萬5千元等犯行。
２雖告訴人住宅大門遭破壞，經證人許界鑽、許益強證述在
卷，並經證人陳曜勳警員稱：大門有被撬開的痕跡等語（見原審卷第92頁），復有告訴人於偵查中提出之照片4張在卷可憑（見第4610號偵查卷第68、69頁），惟此不過證明該住處大門有遭破壞之事實，並無法推認係被告二人所為。
３又證人許益強雖證稱：其於當日下午約5時許（時間未必
精確），在住家距離約1百公尺處，看到一輛車紅色轎車停在家門口，並目擊有二人準備上車，一人穿著紅色上衣、黑色褲子，坐在副駕駛座，另一人穿著白色上衣坐在駕駛座上，褲子之顏色不記得，二人瞬間即將車輛駛離，其即直接回家等情。則其所見車輛與被告甲○○上開自用小客車之顏色相同，而所見穿著紅色上衣、黑色褲子之人亦與被告乙○○案發當時所穿著衣褲顏色相同，且許益強旋即返家，故此後即未再有其他人侵入該住處，以此與被告二人上開駕車離開之時間相互比對，堪認證人許益強所見即被告二人駕車離去之瞬間情狀。雖證人許益強未見到該二人之容貌，且其短暫所見留存之記憶，就該穿著紅色上衣、黑色長褲之人坐在車上何位置、另一人所著上衣顏色與被告甲○○當時穿著之黑色上衣（見原審卷第121頁照片所示），不甚相符，就該紅色轎車之車款、車型、車號亦未能確定，然衡以常人於瞬間觀察及記憶留存可能產生誤差及糢糊之情，自不因前述些微差失即可認為許益強所見非被告二人。惟證人許益強雖看到被告二人離去時之情形，然在該屋內是否竊取金戒指及現金14萬5千元，並未目睹，且依被告二人於警詢之初，被告甲○○因車禍受傷在新竹縣湖口鄉仁慈醫院713號病房、而被告乙○○在警局所分別製作之筆錄，即均一致陳稱：許界鑽住處大門未關，進入之後看到十分凌亂等情；且證人許益強當日下午出門至返回前後約1小時，此經其 陳明 在卷，則於許益強離家後至被告二人進入期間，不排除有其他人先行侵入而竊取之可能；況於被告二人離開接連即發生車禍經警方搜查該自用小客車及被告二人身體，均未發現上揭金戒指及現金14萬5千元，則自難認係被告二人所竊取。
（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告二人犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
（一）核被告甲○○所為，係犯刑法第306條第1項侵入住宅罪。核被告乙○○所為，係犯刑法第306條第1項侵入住宅罪、同法第320條第1項竊盜罪。雖公訴意旨認被告乙○○持不詳兇器撬開告訴人住宅大門入內竊盜，惟依本案事證，尚無足證明被告乙○○於竊取告訴人衣物時，有攜帶兇器撬開告訴人大門犯行，已如前述，是公訴人以被告乙○○所為係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，尚有未洽，惟起訴之犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。
（二）被告二人就侵入住宅罪部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，為正犯。另公訴人認被告乙○○、甲○○就竊盜罪部分為正犯關係，亦屬未洽（理由詳下述無罪部分）。
（三）被告甲○○前於87年間，因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院竹北簡易庭以87年度竹北簡字第316號判處有期徒刑3月，嗣經臺灣新竹地方法院以89年度簡上字第28號駁回上訴確定，於92年3月7日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
（四）被告乙○○所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，且犯罪構成要件不同，應予分論併罰。
四、原審認被告甲○○所犯無故侵入住宅、被告乙○○所犯無故侵入住宅及竊盜犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查：（一）原判決已認定被告二人進入告訴人住處係在95年7月14日下午5時10分許，且新竹縣消防局救護紀錄表所載出勤通知時間為當日下午5時34分、5時40分，是被告二人侵入告訴人住處絕對不可能在下午6時許，然原判決於理由內竟記載「被告二人於95年7月14日下午5、6時許，確實有進入告訴人所居住之新竹縣新豐鄉中崙村164號之事實」（見原判決第3頁），自有未洽。（二）證人許益強返家時在住處前所見堪認即被告二人駕車離開之情形，原判決僅因證人許益強未見到該二人容貌及觀察、記憶些微有所差失，即認所見非被告二人，亦有未當。檢察官提起上訴，認被告二人犯後態度不佳，並破壞告訴人居住安全，且被告乙○○行竊除造成告訴人喪失居家安全感外，並造成財物損失，量刑過輕，經考量被告二人上揭所為及所生危害、犯後態度等情，原審就被告甲○○無故侵入住宅，量處有期徒刑59日，就被告乙○○無故侵入住宅量處拘役50日，就竊盜量處有期徒刑
3月，不無斟酌之餘地。雖被告二人就上開部分上訴，否認犯行；檢察官上訴另指竊盜部分尚竊取金戒指及現金14萬5千元，並無足取，惟原判決此部分既有可議，自應由本院就被告甲○○侵入住宅及乙○○部分均撤銷，並依法予以判決。爰審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生損害被告甲○○雖與告訴人為舊識，然被告二人既未經告訴人或其家人之允許，自不得無故侵入告訴人與家人居住之住宅內，侵害告訴人居住之安寧，又被告乙○○另竊取告訴人所有財物，惟財物價值尚不高，被告二人犯後飾詞否認等一切情狀，認檢察官就被告甲○○所犯無故侵入住宅部分求處有期徒刑4月，被告乙○○侵入住宅部分求處有期徒刑3月、竊盜部分求處有期徒刑5月，尚無必要，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並就被告乙○○部分定應執行刑，並於定執行刑後再諭知易科罰金之折算標準。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與被告乙○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年7月14日下午5時許，共同在告訴人許界鑽位於新竹縣新豐鄉中崙村164號住處內，持質地堅硬、客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之不詳兇器，撬開告訴人住家大門後，入內竊取告訴人所有之金戒指1個、現金14萬5千元及衣物一批，得手後，由被告二人攜離現場，因認被告甲○○涉犯刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之事實認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）；且認定犯罪事實，所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程序者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、訊據被告甲○○堅決否認有何上揭竊盜犯行，辯稱：當日因至告訴人住處借用廁所，去的時候大門開的，進門時有喊門，但沒有人回應，就直接到廁所，直到上完廁所出來，乙○○說「房間為何這麼亂有無人居住」，其說「有」。上完廁所後，其就看房間一下，房間的燈是亮的，且有遭翻箱倒櫃，其因肚子痛，改由乙○○開車去祭拜其大哥，沒有多久，發生車禍，警察就來了，其確未拿取告訴人家財物等語。
四、經查：
（一）承前所述，雖告訴人住宅大門遭破壞，並指稱金戒指1個、現金14萬5千元遭竊等情，惟尚無證據足認係被告二人所為，先予敘明。
（二）被告乙○○竊得告訴人所有之毛毯1條、衣物數件、蛋糕刀1把、衛生紙數包、藝術品後，堆置在車牌號碼00-0000號自小客車後座內，業據被告乙○○於原審以證人證述綦詳。嗣亦經警在該車後座起獲上開贓物，亦為被告甲○○所不爭執。
（三）公訴人以被告甲○○上車後坐在後座，理應看見被告乙○○竊得之贓物，業據被告甲○○所否認在卷。另按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例參照）。證人即被告乙○○於原審證稱：沒有向被告甲○○告知拿取告訴人衣物之事等語（見原審卷第143頁），尚無足認定被告甲○○在被告乙○○竊取衣物前，有何竊盜之犯意聯絡，被告二人間既無竊盜之犯意聯絡，被告甲○○亦無拿取衣物之行為分擔，縱認被告甲○○事後進入車牌號碼00-0000號自小客車後座而看見、知悉被告乙○○竊得衣物一批，不得論以事後共犯關係甚明。
五、綜上所述，本案尚無證據足資認定被告甲○○於進入告訴人住宅前，已與被告乙○○具有竊盜之犯意聯絡，亦無竊盜之行為分擔，自難以竊盜罪相繩。此外復查無其他積極切確之證據足資證明被告甲○○有何竊盜犯行，自屬不能證明被告甲○○犯竊盜罪。
六、原審就此部分，依調查證據之結果，斟酌全辯論意旨，認被告甲○○竊盜犯行不能證明，依法為無罪之諭知，經核並無不合。檢察官就此部分提起上訴，仍認被告甲○○應成立竊盜犯行，指摘原判決不當云云，惟並未提出足資證明之證據，所提上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第28條、第306條第1項、第320條第1項、第47條第1項、第51條第第5款、第41條第1項前段、第2項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國96年6月29日
刑事第二庭審判長法官呂丹玉
法官林銓正法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官駱麗君中華民國96年6月29日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。