裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第4546號刑事判決
裁判日期：民國96年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第4546號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○（原名廖添守）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院96年度訴緝字第1號，中華民國96年9月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署94年度毒偵字第1873號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，先後依臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第576號及87年度毒聲字第1756號裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，於民國87年7月17日、87年9月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於87年7月17日以87年度偵字第13645號、87年9月18日以87年度偵字第19202號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於90年7月4日復經同法院裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於91年1月12日因保護管束期滿執行完畢，其該次所涉施用毒品之犯行，於90年4月2日經臺灣臺中地方法院以90年度訴緝字第26號判決處有期徒刑1年確定，甫於92年1月20日因縮短刑期假釋出監，並於92年6月5日假釋期滿未被撤銷，視為執行完畢。復因施用第一級毒品案件，由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於94年6月13日以94年度毒偵字第977號提起公訴，經臺灣新竹地方法院於94年8月8日以94年度訴字第555號，判處有期徒刑1年1月確定（現由臺灣新竹地方法院檢察署執行科通緝中，尚未執行，不構成累犯）。詎其仍不知悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年8月5日12時起至同年月9日18時56分許採尿時往前回溯26小時內之某時止，連續在新竹市○○里○○街○○巷○○弄○○號2樓住處及不詳處所等處，施用第一級海洛因多次，為警於94年8月9日18時5分，經被告甲○○同意採尿後，送驗結果呈現嗎啡陽性反應後，始悉上情。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，最高法院60年度臺非字第77號判例足資參照。
三、次按，刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日起施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，即修正前依連續犯以一罪論並加重其刑，修正後為數罪而分論併罰，比較新、舊法結果，以修正前之法律較有利於被告，依前開刑法第2條第1項之規定，應適用行為時即修正前刑法第56條之規定，先予敘明。
四、經查：
㈠、被告前因施用毒品案件，先後依臺灣臺中地方法院87年度毒聲字第576號及87年度毒聲字第1756號裁定送觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，於87年7月17日、9月19日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官分別於87年7月17日以87年度偵字第13645號、87年9月18日以87年度偵字第19202不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣於90年7月4日復經裁定停止戒治，所餘戒治期間交付保護管束，於91年1月12日因保護管束期滿執行完畢，其該次所涉施用毒品之犯行，於90年4月2日經臺灣臺中地方法院以90年度訴緝字第26號判決處有期徒刑1年確定，而於92年1月20日因縮短刑期假釋出監，並於92年6月5日假釋期滿未被撤銷，視為執行完畢。復因施用第一級毒品海洛因，經本院於94年8月8日以94年度訴字第555號判決判處有期徒刑1年1月確定，有本院被告前案紀錄表附卷可稽。
㈡、被告確有上揭自94年8月2日起至同年月8日止施用第一級毒品海洛因，施用頻率大約2、3天施用一次，總共施用2、3次之事實，已據被告於原審準備程序時自白供認不諱，且被告為警查獲後所採尿液經鑑驗結果，亦確呈嗎啡（海洛因人體代謝物）陽性反應，此有公訴人舉證提出之臺灣檢驗科技股份有限公司94年8月29日報告編號CH/2005/80619號濫用藥物尿液檢驗報告、新竹市警察局刑警隊辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表等在卷足資佐證。據此，被告確有上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
㈢、然被告另於94年4月28日21時許，因施用第一級毒品海洛因，而於94年4月29日5時25分許為警查獲，並經本院於94年8月8日以94年度訴字第555號（下稱：前案）判決判處有期徒刑1年1月確定之事實，亦有本院被告前案紀錄表、本院94年度訴字第555號刑事判決等在卷足稽。而被告於原法院96年1月16日準備程序時供稱：「（請為本件認罪之陳述）我是從上次94年4月份被判刑之後，因為身體不好，所以還是有在施用毒品，但是已經決定要戒了，施用的量越來越少，在94年9月份已經全部戒掉了，斷斷續續施用，大約1、2天施用1次…有時候身體不好就會施用…」等情，足認被告自94年4月份起至94年8月底前數次施用第一級毒品海洛因等行為，均係基於其施用第一級毒品海洛因之概括犯意所為，是被告本件施用第一級毒品海洛因之事實，與前揭業經判決確定施用第一級毒品海洛因之犯行，犯罪時間緊接、所犯構成要件相同，另衡酌施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，足證被告顯係基於概括之犯意而為，應屬連續犯之裁判上一罪，揆諸前揭說明，被告所為本案之94年8月5日12時許起至同年月8日止施用第一級毒品海洛因之行為，應為前案刑事確定判決之既判力所及無疑。
五、綜上，公訴人就被告曾經判決確定之同一案件再行起訴，依法自應諭知免訴之判決，並不經言詞辯論為之，從而即應為被告免訴判決之諭知。
六、公訴人上訴意旨略以：原法院之94年度訴字第555號確定判決，係於94年8月8日下午4時宣判，而被告採尿係於94年8月9日晚上6時56分警詢所採集，經以氣相層析質譜儀法檢驗確認後，呈鴉片類陽性反應，有檢驗報告及姓名對照表可考，則以海洛因檢驗最大時限26小時計算，本案採尿往前回溯26小時之時間為94年8月8日下午4時56分，足見被告於94年8月8日下午4時56分有施用海洛因之行為，則被告於上開確定判決宣示後之施用海洛因行為，非該確定判決效力所及云云。然按海洛因經注射或吸入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，固經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年9月8日以藥檢壹字第8114885號函述綦詳。然查：被告自94年8月2日起至同年月8日止施用第一級毒品海洛因，施用頻率大約2、3天施用一次，總共施用2、3次之事實，業據被告於原審準備程序時自白供認不諱。而被告既已坦承94年8月8日有施用，其雖未供承係於94年8月8日之何時點施用海洛因，然據上開衛生署之檢驗函示，約百分之80於24小時內自尿排出，平均可驗出之時限約26小時，惟該函示既係以「平均」可驗出之時間為26小時，即有可能非在平均時限內施用，而仍可驗出之情，即很有可能係26小時之外施用，亦被驗出施用海洛因之情，則公訴人僅以該函示，而推算出被告施用之時間在94年8月8日下午4時56分云云，亦有率斷之嫌。則被告於94年8月8日前案之判決宣示前之施用之情，即堪認定。而被告於本案之施用海洛因犯行與前案之施用犯行，既基於概括犯意所為，本案之事實即應為前案事實判決效力所及。原審基於相同之理由，認為被告之本案行為，已為前案確定判決之效力所及，進而諭知免訴之判決，本院經核並無違誤。檢察官以上開論旨上訴，指摘原審判決不當，難認為有理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。中華民國96年11月5日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年11月6日