臺灣高等法院104年度上訴字第713號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第713號刑事判決

裁判日期：民國104年05月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第713號上訴人即被告 方天佑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院104年度訴字第55號，中華民國104年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第1773號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、方天佑基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國103年8月7日上午7時許，在新北市○○區○○路○○號住處廁所內，以針筒注射之方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日中午12時許，在新北市○○區○○○○路○○○○○號2樓 楊富全 住處，以玻璃球燒烤加熱之方式，施用甲基安非他命1次。 嗣經警 於同日中午12時29分許，在上址楊富全住處，搜索查獲楊富全持有甲基安非他命，因方天佑在場，且為毒品危害防制條例第25條第2項所定得由警察機關採驗尿液之應受尿液採驗人，遂徵求方天佑同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
(一)犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪者，經執行刑罰完畢後2年內，依同條例第25條第2項規定，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場或到場而拒絕採驗者，得報請檢察官許可，強制採驗。再依毒品危害防制條例第25條第3項授權頒定之採驗尿液實施辦法第10條規定，於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關得隨時採驗。被告曾因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第601號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院及最高法院均駁回上訴而告確定，於102年10月29日縮短刑期執行完畢，有卷附本院被告前案紀錄表可稽，確屬警察機關得依上開規定逕行採驗尿液之對象無訛。依新北市政府警察局瑞芳分局調查筆錄所載：「（警員 陳昭同 ）問：本所人員接獲線報指出，在新北市○○區○○○路○○○○○號2樓疑似有施用毒品之情形，而本所人員在103年8月7日12時29分許，欲至上述地點查訪時，在新北市○○區○○○路○○號前遇見戶長楊富全，在經楊富全同意後，隨同本所人員至三爪子坑路64之20號2樓，且同意本所人員進入屋內搜索之，本所人員於楊富全開啟大門後，立即發現 邱振民 在場而另在廚房內發現你，本所人員在楊富全屋內查獲第二級毒品安非他命4小包、安非他命吸食器3組、安非他命玻璃吸食器1個，而上述查扣物楊富全均坦承為其所有，因你與邱振民屬在場人，經你同意後帶返所採尿並送驗，以上所述是否屬實？（被告）答：屬實。」（見偵卷第3頁背面）、「（警員陳昭同）問：因為你為本分局的毒品治安顧慮人口，你是否都有固定至偵查隊採尿送驗？（被告）答：是。」、「（警員陳昭同）問：你是否同意配合警方採集你的尿液並送驗？（被告）答：同意。」等語（見偵卷第4頁），核與被告簽名及按指印之勘察採驗同意書記載相符（見偵卷第6頁），是以警方於103年8月7日在新北市○○區○○○○路○○○○○號2樓楊富全住處搜索，發現被告在場且為為毒品列管人口，經其同意採集尿液送驗，而查獲本件犯行，執行搜索及採尿送驗程序上並無不合。被告雖於本院審理中再辯稱：伊雖然是毒品列管人口，還在列管中，但都有定期前往驗尿，警察對伊施暴，當場打伊的頭，伊很害怕，伊是在非自願的情況下進行驗尿的，驗尿結果不能採為證據云云。惟被告在偵查中於103年11月5日檢察官傳訊時，對其於103年8月7日因毒品案件為警採尿，經送驗呈甲基安非他命及嗎啡等陽性反應等程序，仍明確答稱沒有答辯，承認有施用毒品（見偵查卷第35頁），更進而陳稱：「（問：對採尿過程尚有無意見？）沒有」等語甚明（見偵查卷第36頁），且於原審準備程序及審理中均承認犯罪，復不爭執警方之搜索及採尿送驗程序等證明方法（見原審卷第29-30、33-34頁）。被告提起上訴後，於本院改口空言翻稱警方執行搜索及採尿程序違反其意願，任意指摘警方採尿違法，尿液及檢驗報告無證據能力云云，與前開卷內事證不符，顯係事後圖卸責諉詞，不足採信，是被告之尿液及檢驗報告均具有證據能力，合先敘明。
(二)本判決認定事實所引用之卷內其他供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得且檢察官、被告對於證據能力均無爭執，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌下列各項證據資料之作成情況，並無違法不當或顯有不可信之情況與不得作為證據之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
三、認定犯罪事實所憑之證據及理由前揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見毒偵卷第35頁、原審卷第34頁、本院卷第27頁反面、35頁反面），且其於103年8月7日下午1時39分許所採集之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀法檢驗結果，亦呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，此有新北市政府警察局瑞芳分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、偵辦毒品危害防制條例案件尿液檢體編號對照表及詮昕科技股份有限公司103年9月9日濫用藥物尿液檢驗報告在卷可憑（見毒偵卷第8、9、5頁），足認被告之任意性自白均與事實相符。本案事證明確，被告犯行均堪以認定。
四、論罪科刑
(一)按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。查被告方天佑前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別於87年8月18日、88年2月5日執行完畢釋放出所，旋於5年內再犯施用毒品案件，經基隆地院以89年度訴字第9號判決判處有期徒刑7月、6月確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽。被告於觀察、勒戒執行完畢後5年以內既已再犯，則其於103年8月7日更犯本件施用毒品犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，應依同條例第10條規定予以追訴處罰。
(二)海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪，係以不同方式分別而為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(三)被告前因施用毒品案件，經士林地院以100年度審訴字第601號判決判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年2月，並經本院及最高法院均駁回上訴而告確定，於102年10月29日縮短刑期執行完畢，此觀本院被告前案紀錄表即明。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，依刑法第47條第1項規定，各應加重其刑。
(四)被告於偵訊時雖供稱：其海洛因來源係綽號「 阿明 」之成年男子等語（見毒偵卷第36頁），然其並未提供「阿明」之真實姓名及聯絡電話，偵查機關自無從依其供述而查獲該毒品來源，是被告尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
(五)被告於本院聲請傳訊證人楊富全以證明警察非法搜索云云，然被告之尿液及檢驗報告均具有證據能力，被告空言指摘警方非法搜索及違法採尿云云，與卷存事證不符顯不足採，已如前述，且被告聲請傳訊上開證人欲證明之待證事實，與本案被告於偵審中已坦白認罪之施用第一、二級毒品之犯罪事實，亦無直接重要關聯，本院認本件事證已臻明確，別無再贅為傳訊調查之必要，附此敘明。
五、維持原判決及及駁回被告上訴之理由原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措施，猶未能積極戒除毒害，反而屢次更犯施用毒品案件，顯無戒斷之決心，惟考量施用毒品僅戕害個人健康，而未侵害他人法益，兼衡被告為國中畢業，前從事清潔隊工作，現無業，智識程度及生活狀況非佳，暨其坦承犯行之犯後態度等一切情狀，就施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月；另就其施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據，其認事用法及量刑均無違誤，應予維持。被告上訴理由徒憑己意空言指摘警察非法執行搜索且違反伊意願違法採尿送驗，主張伊尿液及驗尿報告均不得作為證據云云，與卷內事證不符，顯不足採，已如前述。被告上訴意旨另指摘原審判決量刑過重，求予撤銷改判云云。然原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕裁量權之濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告量處之刑，尚屬妥適，並無顯然失出或有失衡平之情事，上訴意旨就原判決所處刑度認為過重，請求從輕量刑云云，亦屬無據。是被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國104年5月14日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官何俏美法官梁宏哲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官吳碧玲中華民國104年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。