裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第3714號刑事判決
裁判日期：民國101年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第3714號上訴人即被告 官健豪 選任辯護人林詠嵐律師
黃重鋼律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4114號，中華民國100年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第2815號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
官健豪共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年陸月。扣案之第三級毒品愷他命貳包（合計淨重壹佰點陸壹公克，及外包裝袋貳只）均沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與 蕭丁佩 連帶追徵其價額。
事實
一、官健豪（綽號阿豪）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得販賣、轉讓及持有，竟與蕭丁佩（綽號「小不點」，所涉販賣第三級毒品部分，業經原審法院以98年度訴字第1835號判決判處有期徒刑1年6月確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命（下稱愷他命）以牟利之犯意聯絡及行為分擔，於民國98年1月22日凌晨4時許、同日凌晨4時1分許、同日凌晨4時7分許、98年1月23日晚上7時17分許，由官健豪以其使用之門號0000000000號行動電話與尤靜怡（綽號 亞亞 ）所使用之0000000000號行動電話聯絡，議定以新臺幣（下同）3萬元之價格販賣100公克愷他命予尤靜怡， 官建豪 即於上述與尤靜怡最後通話（98年1月23日晚上7時17分）後之某時，在台北市○○○路某處，將所欲交易 之愷 他命2包（起訴書誤載為3包，業經檢察官於原審審理時當庭更正，合計淨重100.61公克，及外包裝袋2只，見原審卷第226頁反面）交予蕭丁佩，蕭丁佩乃於98年1月23日晚上9時5分許，以其使用之門號0000000000號行動電話與尤靜怡所使用之上開行動電話聯絡相約交付愷他命事宜，而於同日晚上某時許，在臺北縣新莊市（現改制為新北市新莊區，以下以新制稱）新樹路某7-11便利商店前，將上 開愷 他命2包交予尤靜怡（未同時收取3萬元價金）。嗣於同日晚上10時許，尤靜怡駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載蕭丁佩，於行經新北市○○區○○路與中山路口，為警查獲，並扣得 上開愷 他命2包（合計淨重100.61公克），始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即蕭丁佩、尤靜怡於警詢中所為之陳述，上訴人即被告官健豪及其辯護人均主張無證據能力（見本院卷第105頁），本院審酌該陳述屬被告以外之人於審判外之陳述，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項所規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第二項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。經查：
證人蕭丁佩，於偵查中向檢察官所為之陳述，已依法具結（98年度偵字第4247號《下稱偵字第4247號卷》第15頁反面），並無顯有不可信之情況，故上開證人於偵查中證述，有證據能力。
三、刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由（最高法院97年台上字第2175號判決意旨參照）。查證人尤靜怡前於偵查中經檢察官以被告身分傳訊到庭（見偵字第4247號卷第11、12頁），無依法具結之問題，且尤靜怡嗣於原審審理中以證人身分到庭陳述接受檢察官、被告及辯護人詰問，而其於偵查中以被告身分所為之陳述亦查無顯有不可信之情況，揆諸上開說明，證人尤靜怡於偵查中之陳述亦具有證據能力。
四、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項之規定及同法第158條之4之反面解釋，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告官健豪矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：0000000000號電話是我申請的，剛開始我在使用，98年1月22、23日當時，該門號不是我在用，97年間我就把該門號交給綽號「 阿成 」之人使用，之前我使用1年多，「阿成」沒有把這門號還我，我認識尤靜怡但不熟，98年1月當時，我跟蕭丁佩是男女朋友，電話不是我接的，我也沒有叫蕭丁佩把毒品拿去給尤靜怡 云云 。辯護人則為被告辯護稱：本件之監聽光碟經2次鑑定，都沒辦法證明是被告的聲音，而證人蕭丁佩對於是何人拿愷他命給伊，前後證述不一，證人尤靜怡對於有無拿3萬元給被告亦前後證述不符，再依證人蕭丁佩於本院審理時之證述可知，愷他命是證人蕭丁佩向「 德哥 」之人所拿，被告並不認識「德哥」，如何構成本件販賣等語。
（二）經查：㈠證人尤靜怡於98年1月23日晚上10時許，駕駛車牌號碼0000
-00號自用小客車搭載證人蕭丁佩，行經新北市○○區○○路與中山路口時，為警持檢察官核發之拘票查獲，並在上開車輛前座中央扶手置物箱內，扣得上開愷他命2包之事實，業據證人蕭丁佩、尤靜怡分別於檢察官訊問及原審審理時證述明確（見偵字第4247號卷第8、11頁），並有新北市政府警察局土城分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1份附卷可參（見偵字第4247號卷第43頁反面至45頁）。而上開愷他命2包（C1、C2）經送鑑驗結果，均含第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，C1經秤重後，淨重49.82公克（純質淨重
30.33公克）、C2經秤重後，淨重為50.79公克（純質淨重
30.92公克）等情，有法務部調查局99年12月22日調科壹字第09900577380號函1紙附卷可參（見原審卷第139頁反面），此部分事實堪以認定。
㈡被告於事實欄所載之時間，以其使用之門號0000000000號行
動電話與證人尤靜怡所使用之0000000000號行動電話聯絡，約定以3萬元之價格販賣愷他命100公克予證人尤靜怡後，被告將所欲交易之愷他命，於98年1月23日晚上7時17分許與尤靜怡通話後之某時，在台北市○○○路某處交予證人蕭丁佩，證人 蕭丁佩復 於同日晚上9時5分與證人尤靜怡通話後之某時，在新北市○○區○○路某7-11便利商店前，將上開愷他命2包交付予證人尤靜怡等事實，業分據證人蕭丁佩、尤靜怡證述如下：
①證人蕭丁佩於檢察官訊問時具結證稱：98年1月23日晚上10
時，為警查獲時，我在尤靜怡所駕駛的車上，車內查獲的愷他命是我交給尤靜怡的，是我男友阿豪要我交給尤靜怡，我男友叫官健豪，電話0000000000號，我於同日（指98年1月23日）晚上7點多，在林森北路跟官健豪拿2小包愷他命，之後在同日晚上9點5分，在樹林新樹路一家7-11便利商店交付愷他命給亞亞（尤靜怡），愷他命是官健豪用2小包夾鏈袋分裝，我確實只給尤靜怡2包愷他命，我不知道重量，錢是亞亞和官健豪算，我沒有收錢（見偵字第4247號卷第8頁）；於原審審理時結證稱：我是因為男朋友官健豪的關係認識尤靜怡，98年1月23日是我男友官健豪要我跟尤靜怡聯絡，要我打電話問尤靜怡人在哪裡，然後拿東西給她，官健豪沒有要我跟尤靜怡收錢，我當天交2包毒品給尤靜怡，重量我不清楚，官健豪在林森北路的路邊把愷他命交給我，我在7-11那邊，尤靜怡到了，我就上她的車，在車上交給她，我是在尤靜怡的車上被警察查獲的（見原審卷第125-130頁）；嗣於本院審理時復證稱：是我男朋友官健豪叫我拿愷他命給亞亞尤靜怡，我拿給亞亞時，她有說錢要跟官健豪算，所以當下她沒有給我錢等語（見本院卷第144頁）。
②證人尤靜怡於檢察官訊問時證稱：98年1月23日晚上，我與
蕭丁佩為警查獲時，員警查扣之愷他命3包是我所有，1包是我之前跟阿豪買的，這1次是買2包100公克，阿豪請蕭丁佩拿給我的（見偵字第4247號卷第11頁）；於原審審理時證稱：（這是否你與官健豪聯絡之簡訊及通話內容？）對；於原審法院98年度訴字第1835號即證人蕭丁佩販賣愷他命案件審理時結證稱：當時我要買100公克愷他命，我打給官健豪問多少錢，他說要3萬元，他說不然他叫他的女友拿毒品過來，他交給我2大包愷他命，另1小包愷他命是我自己的等語（見原審卷第124、195頁）。
㈢並有被告所持用之0000000000號行動電話（下以B代之）與
證人尤靜怡所使用之0000000000行動電話（下以A代之）通聯或簡訊對話內容如下：
①98年1月22日凌晨4時許（B傳簡訊給A）：
「褲子有了！你要有要嗎？350」；②98年1月22日凌晨4時1分許（A傳簡訊給B）：
「一百不是三‧‧‧你變太快了吧‧‧」；③98年1月22日凌晨4時7分許（B傳簡訊給A）：
「一百三可以啊！」；④98年1月23日晚上7時17分許（A打給B）：
「B：怎樣！
A：我朋友叫我先幫他拿啦，你人在哪裡？你要拿過來嗎
？
B：晚一點可以嗎？
A：我不知道耶～
B：你要多少？
A：一百啊！近一點的，我不要過橋，現在有辦法嗎？因為他好像蠻趕的，不然他不會叫我先幫他拿。
B：好，我知道，那我弄一弄就出門。
A：你不是現在就有了嗎？
B：對啊，有啊。那我知道。
A：你要約哪裡？
B：都可以，看你啊？
A：我現在在新莊，你弄完再打給我，你不要太久！
B：好，我知道，15分鐘。㈣證人尤靜怡所持用之0000000000行動電話（下以A代之）與
證人蕭丁佩所使用之0000000000行動電話（下以B代之）通話內容如下：
98年1月23日晚上9時5分許（A打給B）：
B：這裡是新樹路啦！
A：新樹路哪裡啦？我去載你啦～
B：新樹路這邊有1家7-11～
A：我也知道7-11~幾號啊？這麼多間！
B：等一下，我看一下～251號。
A：好，我先去載你啦！㈤以及0000000000號行動電話通訊監察書、監聽譯文、原審99
年9月13日勘驗光碟筆錄、本院101年5月29日勘驗光碟筆錄各1份在卷可憑（見偵字第4247號卷第83-84頁、第165-
168頁、原審卷第85頁、本院卷第92-93頁）；而上開通訊監察內容，並為證人蕭丁佩、尤靜怡一致承認為渠等所為，證人尤靜怡甚且於原審審理時證稱對象是被告無誤；再者，0000000000號行動電話係被告於97年3月19日向台灣大哥大股份有限公司申用，直至98年5月13日始因欠費拆機而停用，期間電話費帳單送達址為被告之戶籍地即桃園縣○○鎮○○街○○○號、住居址即臺北市○○區○○街○○號6樓之2等事實，除據被告於本院訊問時供承在卷外（見本院卷第41頁反面），並有基本資料查詢、行動通信網路業務服務申請書等件在卷足憑（見本院卷第60-68頁），顯見0000000000號行動電話於98年1月22日、23日當時確係被告所使用，被告確有於上開時間，以該行動電話與證人尤靜怡所使用之0000000000行動電話聯繫，議定以3萬元之價格販賣愷他命100公克予證人尤靜怡，被告再請證人蕭丁佩將扣案之2包愷他命交付予尤靜怡等事實，已堪認定。
㈥至本件購毒價金3萬元部分，證人尤靜怡究竟有無交付予被
告，查證人尤靜怡於偵查中雖稱：買愷他命的錢我給他（被告）了（見偵字第4247號卷第12頁）；然證人於原審審理時改口證稱：當天我問被告現在100公克愷他命要多少錢，被告說要3萬元，我跟被告談好價錢，由蕭丁佩拿愷他命給我，但我沒有給被告錢等語（見原審卷第123-124頁），證人尤靜怡前後證述顯不一致，何者可採，則需再佐以其他證據以為判斷。查證人蕭丁佩於偵查、原審已證稱僅交付愷他命2包予證人尤靜怡，沒有收錢，錢是證人尤靜怡和被告算等語；再參之上開證人尤靜怡與被告間之3通簡訊內容，2人僅在確認100公克之愷他命價錢為3萬元而已，嗣於98年1月23日晚上7時17分許之通話中，被告始向證人尤靜怡問要買多少量之愷他命，此由對話中被告問：你要多少？證人尤靜怡答：一百啊！....現在有辦法嗎？等語即知。而被告於該通話完畢後未久，即在臺北市○○○路○路邊將愷他命2包託證人蕭丁佩於同日晚上9時5分後之某時交付予證人尤靜怡。由此交付愷他命過程看來，被告既未與證人尤靜怡見面，客觀上當時尚無立即親自收受3萬元價金之可能，且自被告與證人尤靜怡最後通話之晚上7時17分許，至證人蕭丁佩交付愷他命予證人尤靜怡短短1小時餘，證人尤靜怡既已在電話中表明：我不要過橋（按：證人尤靜怡當時手機基地台位置在土城市○○路○號10樓，參偵字第4247號卷第83頁反面）及上述最後交付愷他命之地點在新莊區，表示證人尤靜怡當晚應均在新北市境內，對照被告係在臺北市區內交予證人蕭丁佩愷他命乙情可知，被告若欲當下就向證人尤靜怡收取價金3萬元，被告需前往新北市收取，果若如此，則被告親自交付愷他命予證人尤靜怡並同時收受3萬元即可，又何須託由證人蕭丁佩交付愷他命？故本院依上述客觀事證認為證人尤靜怡於原審證稱3萬元尚未給被告乙情，較為可採。
（三）被告雖以前揭情詞置辯，惟查，被告於偵查中供稱：門號0000000000號行動電話之前係我在使用，沒有其他人使用，但是上開電話在去年（即97年）10月就停用了云云（見98年度偵緝字第2815號卷第33頁）；於原審99年1月18日準備程序時供稱：0000000000號行動電話是用我的名字申辦，但是在98年1月22日時，已經不是我在使用云云（見原審卷第31頁），於原審99年9月13日準備程序時則供稱：上開行動電話是我申辦的，但申辦後該門號就被綽號「阿成」的朋友拿走了，我從沒使用過該門號云云（見原審卷第85頁）；於本院訊問時供稱：我97年間就把該門號交給「阿成」使用，之前我使用1年多，「阿成」後來沒有把該門號還我云云（見本院卷第41頁反面）。被告對於0000000000該門號究竟有無借他人使用，先是稱無，後又改稱借予「阿成」之人；而何時借予「阿成」之人，先是稱申辦後就被拿走，自己從沒使用過該門號，後又改稱自己使用了1年多云云。被告辯解前後反覆不一，對於「阿成」其人之真實姓名、住址一無所知，卻又將門號借予該人，顯不符常情，所辯亦核與證人尤靜怡證述通話之對象確為被告不相符合，自屬臨訟卸責之詞，委無足採。
（四）至辯護人上開為被告所為之辯護部分，查本件通訊監察之錄音光碟，經原審及本院分別委由法務部調查局、內政部警政署刑事警察局進行聲紋鑑定，經檢驗結果，前者認電話錄音內容中，勘驗筆錄譯文影本之待鑑男子聲音，因錄音品質不佳，致聲紋共振峰圖譜特徵模糊，不符合聲紋鑑定條件，無法進行聲紋比對鑑定；後者認因可比對字數不足，不符鑑定需求，故未便辦理等情，有法務部調查局99年10月29日調科參字第09900501750號聲紋鑑定報告書1份（見原審卷第91、92頁）、內政部警政署刑事警察局10
1年7月9日刑鑑字第1010072063號函1件（見本院卷第96頁）在卷足按。惟本院基於上開說明，已足認定與證人尤靜怡通話、傳送簡訊之人確為被告本人無誤，是以通聯對話錄音雖無法鑑定，亦無礙本院上開之認定。另雖證人蕭丁佩於本院審理時改口證稱：愷他命是向「德哥」拿的，在林森北路跟中山北路那邊云云，然復證稱：拿到愷他命後有回到錦州街租屋處，被告知道，我有跟他說，被告叫我把愷他命拿給亞亞等語（見本院卷第145頁）。證人蕭丁佩就如何取得愷他命，所述顯與偵查、原審之證述不符，且稱「德哥」是在酒店認識，不知其人之年籍資料，向「德哥」拿愷他命並未付錢， 查愷 他命100公克價值不斐，豈有可能不付錢即可向不熟之「德哥」取得之理？證人蕭丁佩此部分之證述，顯不可採信，況證人蕭丁佩於本院仍證稱是依被告之指示將愷他命交給證人尤靜怡，故辯護人之辯護，並不足為有利被告之認定。又辯護人聲請傳喚證人尤靜怡部分，因證人尤靜怡業於101年5月28日經臺灣板橋地方法院檢察署發佈通緝，且迄本件辯論終結前均未緝獲，有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽（見本院卷第115頁），證人既已行方不明，本院事實上即無依法傳訊其到庭應訊之可能，附此敘明。
（五）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，而毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，亦隨時隨雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、對行情之認知、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度等因素，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係，而按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。是被告與證人蕭丁佩於事實欄所示時、地，共同販賣愷他命給證人尤靜怡，主觀上應具有營利之意圖無訛。
（六）綜上所述，被告及其選任辯護人上開所辯，均無可採。本件被告共同販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑之理由：
（一）新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條、第17條業於98年5月20日修正公布施行。修正前該條例第4條第3項原規定：
「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5,000,000元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7,000,000元以下罰金。」，修正後提高得併科罰金之最高數額，故修正前之規定較有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第17條原規定：「犯第4條第1項至第4
項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」其法律效果由得減輕其刑修正為應減輕其刑或甚至免除其刑，並增加第2項之減刑事由，惟被告自偵查中迄至本院審理時均否認犯行，自無上開減刑規定之適用。
㈢從而，經綜合上述各條文修正前、後比較結果，以修正前毒
品危害防制條例之規定對被告較為有利，應整體適用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）查愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（三）被告與共犯蕭丁佩就上開販賣第三級毒品犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（四）爰審酌被告正值青壯之年，不思循正當途徑獲致財物，明知第三級毒品戕害人體身心健康甚鉅，卻為圖非法獲利，販賣第三級毒品數量高達100.61公克，助長毒品泛濫，戕害他人身心健康，危害社會治安非輕，且於犯罪後歷經偵、審程序已知悉調查證據結果，卻猶不知悔悟，一再飾詞狡辯，欲圖卸責，本不宜寬貸，惟念其販賣對象僅為1人，經查獲之販賣毒品次數僅1次，危害層面尚非廣泛，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、尚未取得販賣毒品之價金等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
（五）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議參照）。扣案之愷他命2包（含已無法析離之外包裝2只，淨重分別為49.82公克、50.79公克），應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
（六）次按刑法沒收之物係針對原物而言，「供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，若非新臺幣現金（通常於供犯罪所用之情況下發生），倘未扣案，依傳統供犯罪所用之物之沒收，關注之重點僅在於事實上滅失與否。例外於有特別規定（例如追徵、抵償）時，考量將來執行或許會有全部或一部不能沒收之情況發生，斯時即須將原應沒收之原物作數值之量化，透過核計出與沒收原物相當之價額，進而加以「追徵」使其繳納，或以其財產「抵償」之，俾達到沒收之目的。可知毒品危害防制條例第19條第1項之從刑（沒收、追徵、抵償）規定，乃將從刑之客體，自原物過渡至代替物（非原物）之設計，且兩者間中介以「如全部或一部不能沒收時」之條件，即：「『沒收』（原物）」→〈如全部或一部不能沒收時〉→『追徵』價額」或「財產『抵償』（代替物）」。原物具特定性，並無重複執行之疑慮，惟代替物則喪失原物之特定性，始會產生重複執行之疑慮。故唯有在沒收原物轉換為以代替物為客體（即追徵價額或以財產抵償）後，始會產生是否重複執行之疑慮，進而產生是否須諭知「連帶」負責之問題，藉以表彰共同正犯就同一義務事項，於執行目的之達成與否，均免或仍各負全責，而檢察官得對共同正犯中之一人、部分或全體，同時或先後加以執行之連帶意涵（本院99年度法律座談會刑事類提案第31號決議參照）。查未扣案被告所持用與尤靜怡聯絡販賣愷他命事宜之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），為被告所有供本件販賣第三級毒品犯行所用之聯絡工具，因無證據證明業已滅失，參照上揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，對被告及共犯蕭丁佩連帶追徵其價額。
（七）至未扣案搭配門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡
1張），雖係共犯蕭丁佩所持用，與尤靜怡聯絡交付愷他命之聯絡工具，然上開門號登記名義人為統一超商股份有限公司，此有行動電話門號查詢資料1份在卷可參（見原審卷第40、41頁），此外，尚查無證據證明上開物品係蕭丁佩所有之物，爰不予宣告沒收。另本件販賣第三級毒品之價金3萬元，不能證明被告已取得，已如前述，非為因犯罪所得之財物；再扣案淨重0.84公克之愷他命1包，係證人尤靜怡前所購入持有，與本案無關，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。
三、撤銷改判之理由：原審認被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告並未取得販賣愷他命之價金3萬元，業經本院認定如上述，原審誤認被告業已收受，尚有違誤。㈡承上，3萬元價金既未收取，則非屬被告因犯罪所得之財物，無毒品危害防制條例第19條第1項沒收之適用。㈢關於供被告犯罪所用之0000000000號行動電話1支，依上開說明，並無「連帶沒收」之情，原審誤為連帶沒收之諭知，亦有違誤。被告以否認犯罪提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年10月25日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官李釱任法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑。