裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第693號刑事判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第693號上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1191號，中華民國93年12月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第8226號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之小武士刀貳把、手提袋壹個、未扣案之玩具手槍壹把均沒收。
事實
一、丙○○（綽號大柄）曾因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院於民國89年4月21日以89年度易字第202號判處有期徒刑1年，並於同年6月13日經本院臺南分院以89年度上易字第911號駁回其上訴而確定，甫於92年11月4日執行完畢，竟仍不知悛悔，與丁○○（經本院以94年上訴字第272號判處有期徒刑9年），甲○○、己○○（其2人經本院以93年度上訴字第2494號各判處有期徒刑8年）、戊○○（綽號「臭弟」，已成年）、共同意圖為自己不法之所有，基於強盜犯意，由丁○○於民國（下同）93年3月16日之2、3日前，先於台北市○○街○○號池上便當店內約集甲○○、己○○研議至台北市○○區○○路○○○號住宅強盜事宜，丁○○再另行通知戊○○、丙○○參與，丁○○分配由甲○○、己○○、戊○○進入該址住宅內施行強盜，丁○○則在該址附近接應，丙○○在外把風，並約定於93年3月16日下午於丙○○之租屋處（即台北市○○○路○○巷○弄○號3樓）樓下出發，嗣戊○○、丙○○及甲○○、己○○分別各共乘1部機車先後自丙○○之居所樓下由戊○○、丙○○先行出發，甲○○、己○○隨後趕往，於同日21時30分許先後到達現場確認彼此分工後，由甲○○持其所有之玩具手槍1支（並未扣案，無證據證明係屬違禁物或兇器），己○○、戊○○則各持1把甲○○所有裝於手提袋內帶至集合地點且客觀上足供兇器使用之小武士刀（非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械），進入上址住宅，適住於隔壁（同路122號）之江 葉敏卿 在場，甲○○持槍對準 江葉敏卿 ，戊○○乃將小武士刀架在江葉敏卿肩膀，致使江葉敏卿不能抗拒，己○○隨即搜刮置於該址桌上之現金新台幣（下同）12,800元，放入原本裝小武士刀之手提袋內而得手。丙○○本在現場附近把風，惟見情勢不利，乃先行離去。 適江 葉敏卿之夫 江啟耀 在附近與鄰居聊天，聽到屋內有桌椅碰撞等聲音，發覺有異，乃持棍棒在屋外守候，俟甲○○等3人走出屋外之際，從後方毆打己○○、甲○○，並偕同 何嘉豪 、 陳明川 及趕到現場之警員將甲○○、己○○當場逮捕，並扣得小武士刀2把、內有搶得現金12,800元之手提袋1個，丁○○、戊○○則趁隙逃逸。
二、案經台北市政府警察局萬華分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認強盜犯行，辯稱當時甲○○、 蔡忠政 他們要求伊把風被伊拒絕乃挾怨報復。而伊在原審雖有承認與甲○○等人去強盜，擔任把風云云，實係律師要伊承認，因為如此可以輕判等語。
二、按「被告以外之人（包括共同被告、共犯）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，92年9月1日修正施行之刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，將共同被告審判外之陳述，定位為屬傳聞證據，惟如合於同法第159條之1至同條之5傳聞例外情形，且具任意性，則仍有證據能力。次按「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」；「被告以外之人於法官面前所為之陳述，得為證據」、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，同法第287條之2及第159條之1亦定有明文，準此，法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定，應令其具結，以擔保其陳述之正確性，該共同被告以證人身分具結之證言即有證據能力，且共同被告於另案法官面前所為之陳述，不問係在準備程序或審判期日所為之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據，又現行刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不至於違法取供，其可信度極高，是除顯有不可信之情況者外，亦得作為證據，亦即檢察官之訊問筆錄，原則上均有證據能力，例外時始無證據能力。
三、上揭犯行，業據被告丙○○於原審坦認：「（你有無於93年3月16日21時30分夥同他人前往．．．強盜江葉敏卿金錢？）我有和甲○○、己○○、「臭弟」（即戊○○）、丁○○等4人一同前往強盜金錢，但我沒進去」、「（本件強盜如何計劃？）我是租屋在重慶北路26巷9弄2號3樓，我有聽丁○○、甲○○在講計劃去向組頭敲竹槓，我是在案發前當天晚上聽到，他們計劃好叫我在外面把風，由另外3人進去行搶，丁○○也說他要在外面開車接應，在當晚8點時，我們5人都在一起．．．」、「我想對方是1個大組頭，我們只有2把刀、1把玩具槍，我覺得不會成功，載臭弟到現場後，我就坐計程車走了．．．」、「（誰提供2把刀及1把玩具槍？）是甲○○的吧，我不確定，但我有看到2把刀及1把玩具槍」、「．．．我知道他們有要拿刀子去搶，我有聽他們講說搶完後就先去一間空屋集合，但還沒說要怎麼分，我載戊○○到以後，人就回到租房子的住處，也沒有去那間空屋集合」等語不諱（見93年度偵字第5816號卷第205至207頁、原審93年11月2日訊問筆錄第2頁）。
四、次據被害人江葉敏卿於警詢中指稱：93年年3月16日21時30分許，有3名男子持刀、槍闖入萬大路120號1樓搶走12,800元，之後我先生及路人追至萬大路90巷與警方人員合力圍捕查獲其中2名歹徒，歹徒其中2人手拿小武士刀，另1人持鐵灰色槍，因當時我先生江啟耀與萬大路120號1樓屋主 羅彭傳 在外聊天、溜狗，我遂在鄰居家坐，門未關，該3名歹徒2人戴安全帽手拿小武士刀，另1人較胖拿槍，直接由大門進入，其中1名帶刀歹徒，拿刀架在我左邊肩膀，因我有狹心症忽覺不能呼吸，在門口較胖拿槍歹徒喝令我蹲下，他們就把桌上的錢拿丟入手提袋內並踢桌椅，轉身走到門口時並把刀放入手提袋內，出門口適逢我先生返回，我先生遂追出並喊搶劫，鄰居及路人加入追歹徒，我總共被搶12,800元，警方逮捕的己○○、甲○○是其中2人無誤，在門口較胖拿槍歹徒喝令我蹲下時，我有看他，故我可確定是甲○○，用刀架肩膀是另外1人，己○○是拿錢放入手提袋之人等語（見5816號偵卷第29至30頁）。復於偵查中證稱：本件強盜案發生在萬大路120號，有3人強盜，他們一起進來，己○○走在我旁邊，2個人拿刀，其中1個是己○○，另1個沒被抓到（即戊○○），沒被抓到的那個人把刀放在我的肩膀上，己○○站在我的左邊沒有動，只是拿著刀子。甲○○手拿著手槍，遠遠的指著我，我見狀想對方是要財，便站起來說你要什麼我統統給你，不要傷害到我，因為我有狹心症及躁鬱症，胸口很痛，甲○○見狀便叫我蹲下來，他們3人也沒有拿到什麼東西，只有1、2萬元現金就出去了等語（見5816號偵卷第130頁）。嗣於本院94年度上訴字第272號丁○○強盜一案（以下簡稱丁○○一案）原審法院審理時證稱：93年3月16日21時30分許我在萬大路120號1樓租屋處，該址是我出租給友人的住宅，當時有3個人進來，其中2個人拿刀，1個人將刀架在我的脖子上，1個人拿刀站在旁邊看起來怕怕的，另1個人拿槍站在我的對面，我很害怕心想他們只是要錢，我給他們錢應該就沒事，所以我就跟他們說要什麼自己拿，持刀的人一進屋內就把刀架在我的脖子上，持槍的人有將槍口對準我，我可以分辨那是假槍，但我怕旁邊的刀子，我無法反抗，錢有一疊放在桌上，有一些放在抽屜，他們自己拿等語（見該案原審訴字第1343號卷第123至127頁），是被害人於警詢、偵查及原審法院審理中對於案發地點、過程、行為人數、手段、方式等情節，前後指述明確且大致相符。 佐以 證人即共犯甲○○於丁○○一案原審法院審理中結證稱：我有於93年3月16日晚間9時30分許去萬大路1戶民宅，當時我與己○○、戊○○3人進入屋內，分3角站立，我站門口，己○○、戊○○分站2個牆角，被害人站中間，我有拿1把假槍，假槍是我自己帶的，我們3個人都還沒有講話，被害人的狹心症發作，就自己把錢放在桌上的袋子內等語（見該案原審訴字第1343號卷第84至85頁）；證人即共犯戊○○結證稱：我有於93年3月16日晚間9時30分許，跟甲○○、己○○及「 大炳 」一起去萬大路1戶民宅，我、甲○○、己○○一起進入屋內，我有持1把武士刀，被害人沒有抵抗，就自己拿錢出來等語（見同上卷第88至90頁反面）；被告丙○○結證稱：
當天我有去萬大路120號，我只到屋外就走了，沒有進去等語（見同上卷第128頁），復於本件原審法院另案準備程序及審理中供稱：我事前知道他們要去搶的人有4個，包括甲○○、己○○、戊○○、丁○○，加上我就有5個人，去搶之前，我知道他們有要拿刀子去搶，我載戊○○到現場就走了，我有看到他們拿1把玩具槍跟2把刀等語（見原審卷第34至35、42至44頁）及證人即被害人之夫江啟耀於警詢中證稱：93年3月16日21時30分許，有3名男子持刀、槍闖入萬大路120號1樓搶走我太太的12,800元，後我與路人追至萬大路90巷與警方人員合力圍捕查獲其中2名歹徒，我原與我太太下樓到騎樓溜狗，羅彭傳看見，出屋與我聊天，我太太遂進入他屋內休息，不久聽見萬大路120號1樓有桌椅倒地聲音，我就走近看，見有3名歹徒1人拿槍、2人拿刀，我不敢出聲在騎樓找到1支棍子，等歹徒出屋時打到其中第1個手拿手提包歹徒，3名歹徒逃竄我沿路追並喊搶劫，鄰居及路人加入追歹徒，派出所人員與我及民眾合力圍捕查獲2名被追趕搶匪（己○○、甲○○）是搶我太太的其中2人無誤，歹徒出屋時沒看見手上有拿武器，第1名出屋的己○○已被我打到時，甲○○有再拿出槍要打我，我用棍子打甲○○手，故他們開始逃竄，被其打到的己○○有拿手提袋等語（見5816號偵卷第33至34頁），而被告己○○逃跑時，在台北市○○路○○巷口丟棄扣案之手提袋後，至萬大路90巷與莒光路299巷口遭警逮捕等情，復經參與追捕之證人何嘉豪、陳明川於警詢中證述綦詳（見5816號偵卷第36至37頁），益徵被害人指述之情節應堪信為為真實。
五、被告丙○○既坦認：「（你有無於93年3月16日21時30分夥同他人前往．．．強盜江葉敏卿金錢？）我有和甲○○、己○○、「臭弟」（即戊○○）、丁○○等4人一同前往強盜金錢，但我沒進去」、「（本件強盜如何計劃？）丁○○、甲○○計劃去向組頭敲竹槓，他們計劃好叫我在外面把風，由另外3人進去行搶，丁○○也說他要在外面開車接應．．．」、「我想對方是1個大組頭，我們只有2把刀、1把玩具槍，我覺得不會成功，載臭弟到現場後，我就坐計程車走了．．．」等語不諱（見5816號偵卷第205至207頁、原審卷第34頁反面），核與共犯甲○○供稱：之前就講好要去強取財物，約定由丙○○在外把風，丁○○在附近接應，到現場後其即與己○○、戊○○進入，分持1把玩具手槍及2把小武士刀，向江葉敏卿搶得12,800元，其進入屋內前還有看到丙○○在現場，但後來丙○○跑走了，己○○才會被打等語相符（見5816號偵卷第13至17頁、第179頁、第207至209頁），顯見被告丙○○確有以自己犯罪之意思共同參與本件犯行，復參以共犯甲○○於上開陳稱：其進入屋內前還有看到丙○○在現場，但後來丙○○跑走了等語，足徵共犯丙○○稱其載戊○○到現場後就走了云云，尚非能遽信。而共犯戊○○於本件到庭陳稱丙○○載其到現場後，伊親眼見丙○○騎機車離開（本院94年5月25日審判筆錄），核與丙○○上揭所陳載臭弟（戊○○）到現場後即乘計程車離開，明顯不符，應以共犯甲○○上揭所陳進入屋內行搶前尚見丙○○在現場等情為可採，是戊○○於本院之證述，純係迴護之詞，憑信性不足。退步言，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（28年上字第3110號判決參照），且共同正犯須防止結果發生之效果發生，始能依中止犯之例處斷，司法院院字第785號參照，則被告丙○○與其他共犯約定參與之把風行為，然其並未積極阻止共犯犯罪結果之發生，其他共犯既已達其犯罪目的，被告丙○○仍應負共同正犯既遂之責。其於本院雖以律師告其承認能獲輕判云云，縱然屬實，顯亦經被告丙○○考量利害得失後之任意性供述，況相較於本件其他共犯，原審僅量處其有期徒刑3年8月，確屬輕判，並無任何不當，其上訴本院後執此為爭執，不具任何意義。另共犯丁○○雖於另案（本院94年度上訴字第272號），辯稱其與甲○○、己○○、戊○○、丙○○等人並無共謀強盜犯行云云。惟查：⑴證人甲○○於偵查中供稱：本件被害人是「 朱利 」（即丁○○）選的，丁○○沒有到現場，因為超過時間，他才傳簡訊給我「徹（撤）退」，但我沒有收到，因為手機沒電，本件是丁○○策劃的，他分配我控制現場，共犯有丁○○、戊○○、我、己○○、「大炳」（即丙○○）5個人，丁○○有參與接應及策劃本案等語（見5816號偵卷第176至178頁、1310號偵卷第42頁），嗣於丁○○一案原審法院結證稱：
是丁○○委託我們去討債，因為他有中彩金，但對方不承認，所以叫我們去幫他要，當天我與戊○○、己○○、丙○○4個人一起去，我與蔡、孫與施各共乘1部機車到萬大路，我是丁○○找的，原來討論要去收彩金的地點與實際前往的地點相同等語（見該案原審訴字第1343號卷第84至86頁反面），核與共犯戊○○於原審法院審理時，與證人甲○○對質後結證稱：是丁○○找我去案發現場，他跟我說要去現場說要到裡面去敲竹槓，案發前2天，丁○○就有跟我提到收帳的問題，但沒說收到的錢算我們的等語（見同上卷第91頁反面），及被告丙○○於本件原審審理中供稱：在我住處我有聽到丁○○他們說要去搶組頭，他們叫我去把風，我載戊○○過去後，我人就走了等語（見原審第45至46頁），及共犯己○○於本院93年度上訴字第2494號甲○○、己○○等強盜一案（以下簡稱甲○○案）於原審供稱：本件是丁○○策劃等語（見原審法院93年訴字第570號卷第27頁反面）大致相符，顯見被告確有與共犯甲○○等人共同參與本件犯行。⑵雖被告丙○○於偵查中供稱本件強盜案係在其租屋處（台北市○○○路○○巷○弄○號3樓）計畫云云（見5816號偵卷第205至208頁），惟觀之共犯甲○○於丁○○一案原審審理時結證稱：我與己○○共騎1部機車到萬大路，另外2個人（戊○○、丙○○）共乘1部前往萬大路現場，我們4人前後從丙○○居所樓下出發，我在施樓下時並沒有看到其他3人（戊○○、丙○○、丁○○）一起出現，我會在那裡是丁○○於案發當日2、3天前在潮州街約我與己○○去該處，到（強盜）現場後，我看到戊○○、丙○○已經先到，我們4人在外面一直猶豫20分鐘，後來才由我、蔡、孫進入屋內，孫、蔡會跟我一起去現場，我認為應該也是丁○○找的等語（見該案原審訴字第1343號卷第84頁反面至85頁）、復於甲○○一案審理時供稱：我與己○○、丁○○在潮州街70號池上便當店見面，時間忘了，我們在談的時候有我、己○○、丁○○在場，丁○○沒有說簽中多少錢，丁○○講的地點是萬大路、西藏路口等語（見本院93年度上訴字第2494號卷第89頁），共犯己○○於本院該案審理時供稱：幾天前我不記得，我記得是到潮州街70號池上便當店碰面，當時有我、甲○○、丁○○在場，那時丁○○說在萬大路120號簽牌有中獎，他要我去那裡收錢等語（見同上卷第89頁），共犯戊○○於丁○○一案原審審理時結證稱：是丁○○找我去案發現場，案發前2天，丁○○有跟我提到收帳的問題等語（見該案原審訴字第1343號卷第91頁反面），被告丙○○於偵查中供稱：
丁○○叫我去把風，當天行搶4人分乘2輛機車，我不記得有見過己○○及甲○○，所有人都已經先離開了，但臭弟還在，是我載臭弟去現場等語（見5816號偵卷第208至209頁），核與丁○○於丁○○一案原審審理時供稱：案發前幾天，在潮州街方子文的店內，有聊到收帳的問題，我就告訴臭弟說， 小蔡 他要幫我收，我就跟臭弟說叫他去找小蔡等語（見該案原審訴字第1343號卷第91頁反面）相符，亦足徵本件係丁○○於93年3月16日之2、3日前，先於台北市○○街○○號池上便當店內約集甲○○、己○○研議至台北市○○區○○路○○○號住宅強盜事宜，丁○○再另行通知戊○○、丙○○參與，戊○○、丙○○及甲○○、己○○並分乘2部機車先後自丙○○之居所樓下出發（出發前戊○○、丙○○與甲○○、己○○未及見面）至現場始碰頭等情無訛，則被告丙○○所稱本件強盜案係在其租屋處計畫云云，自難認符合事實。⑶復參以被告丙○○於丁○○一案原審及本件原審另案調查時供稱：我之前有申請手機門號，申請後其中1個（0000000000號）借給我朋友使用，我朋友後來交給丁○○，是他告訴我，我才知道交給丁○○等語（見丁○○一案原審卷第130至131、本件原審卷160頁），則被告丙○○所申請之0000000000號行動電話使用人實際上為丁○○，而0000000000號行動電話為共犯甲○○所使用一節，業據其自承不諱（見丁○○一案原審卷第85至86頁），該行動電話曾於案發當日凌晨4時2分許、同日21時40分許，接收上開被告使用之0000000000號行動電話所傳送之簡訊，內容分別為「明天把刀帶來....」、「徹（撤）退」等語，此有照片2幀（見5816號偵卷第54、58頁），及0000000000號行動電話之通聯記錄（見5816號偵卷第88頁以下）附卷可稽，該通聯紀錄顯示其2人之行動電話自案發前2日起即通話頻繁，且共犯甲○○於原審法院審理時亦不否認接收上開簡訊（見丁○○一案原審卷第85至86頁），又案發當日凌晨4時2分該通簡訊內容雖稱「『明天』把刀帶來」，然因當時尚未天亮，衡之一般社會通念，「明天」一詞應兼指當日白天而言，共犯丁○○於案發當日凌晨4時2分許要求共犯甲○○「帶刀來」，並於犯行開始後，以簡訊要求甲○○「徹（撤）退」，益徵被告丙○○確有與共犯甲○○、己○○、戊○○及丁○○等4人以自己共同犯罪之意思分工實施強盜犯行，至為明顯。而本件強盜使用之小武士刀2把，當係共犯 伊燕忠 所有並帶至現場無訛。⑷至共犯戊○○於丁○○一案原審法院審理時先結證稱：當天要去的民宅是甲○○決定的等語（見該案原審訴字第1343號卷第88至89頁），惟嗣經審判長訊問時復改稱：是丁○○找我去案發現場，甲○○也有跟我說，但是是在犯罪現場時說的等語（見同上卷第91頁反面），參諸前揭共犯之陳述，當認戊○○於其後訊問時所陳較可採信。另共犯己○○於偵查中先供稱本件係甲○○策劃（見5816號偵卷第176頁），復又改口稱：我只是丁○○找來要去要錢的人，但不知道是什麼事，提議這件事情的人是丁○○等語（見1310號偵卷第42頁），與前揭甲○○一案於原審供稱本件是丁○○策劃等語（見該案法院93年訴字第570號卷第27頁）相符合，雖於丁○○一案原審法院審理時拒絕證言（見該案原審訴第1343號卷第83頁），於本件本院行交互詰問時均以不知道，忘記了回答（本院94年5月5日審判筆錄），惟酌以前揭其他共犯所供相衡，應認己○○於偵查中供稱本件係甲○○策劃云云，顯有不可信之情況，非可採為證據。⑸共犯丁○○雖在另案即本院94年度上訴字第272號審理時辯稱：他們4個人（即甲○○、己○○、戊○○、丙○○）都是「 雷公 」的手下，是「雷公」指使他們供出我來，因為我曾警告過他們不要到我朋友的地方吃海洛因，他們可能因此挾怨報復，而甲○○是因為女朋友的糾紛才把我咬出來，戊○○係受甲○○之威脅才說是我，我有跟很多人說有本事的話可以去收彩金，沒有叫他們去搶，被害人是自行將財物放置桌上，並非無法抗拒才交付財物云云。然查共犯甲○○、戊○○及被告丙○○3人於丁○○一案原審法院審理時，經隔離交互詰問之結果，對於丁○○確有參與事前謀議，並分工實施犯行一節，所證述之內容、情節均互核相符，有如前述，難認有何構陷丁○○入罪之情形，且共犯己○○於偵查中供稱：我有聽過雷公，但不曉得跟這件事有何關係等語（見1310號偵卷第42頁），共犯甲○○亦供稱：丁○○有提到雷公，但我不曉得他跟這件事有何關係等語（見1310號偵卷第42頁），核其所供，本件顯然與丁○○所稱之雷公等人並無相涉，丁○○辯稱甲○○等人係雷公指使供出被告云云，尚非可採。丁○○復辯稱甲○○是因為女朋友的糾紛才把我咬出來云云，惟共犯甲○○於原審審理時結證稱：我與丁○○沒有男女朋友的恩怨關係，我從來沒有認為本案是丁○○舉發我等語（見該案原審訴字第1343號卷第87頁），足證丁○○前揭辯解已難採信，雖證人 張彩鳳 於本院94年度上訴字第272號丁○○一案94年3月30日審理時結證稱甲○○有因感情因素對丁○○懷恨在心云云，惟所陳均係猜測之詞，非可採為證據，是丁○○稱係誣陷之辯解，尚難遽採。自無從將其自本件共犯之列排除。又丁○○與被害人既均自承互相不認識等語在卷，且丁○○復無法說明組頭為何人？其委託甲○○等4人收取之彩金若干？亦未提出任何表彰債權之證明予甲○○等4人，作為催討債務之依據，而甲○○、戊○○、己○○及丙○○等人對於前往案發地點收取之彩金數額若干，均無法提出說明，並分別陳稱係計劃向被害人「打秋風」、「敲竹槓」、「搶組頭」等語，已如前述，自難認丁○○與被害人間有何債權債務關係，及丁○○係委託甲○○等4人前往討債一情為真。再者，被告及共犯等人計畫本件犯行，並攜帶玩具手槍1支、小武士刀2把，客觀上均足以使人抵抗不能，被告於主觀上難認無強盜之不法意圖，且案發當時甲○○係持玩具槍指向被害人， 蔡政宗 及戊○○係出示小武士刀，且由戊○○將小武士刀架在被害人肩膀上，自足以壓抑被害人自由意志，至使被害人不能抗拒而交付財物，屬強盜行為甚明，況被害人於丁○○一案於原審法院審理時亦證稱：當時該3名男子分別持假槍及刀對著我，我沒有辦法抗拒他們的要求，我想他們既然要錢，就給他們應該就沒事，我的身體狀況不好，那時覺得快要窒息了，只希望他們趕快離開就好，我可以分辨得出那是假槍，但我怕旁邊的刀子等語（見該案原審訴第1343號卷第123至127頁），足認渠等之強暴行為已至使被害人不能抗拒，縱令被害人身體狀況不佳，因遭甲○○等人以兇器壓制其自由意思，而導致狹心症發作，為求人身安全，主觀上或兼有「花錢消災」之想法，亦無解於渠等強盜犯行之成立，並不能因此即認被害人尚未達不能抗拒之程度。又所謂「打秋風」、「敲竹槓」，雖不若「搶組頭」顯示確切行搶或強盜之犯意，然參照前揭簡訊，丁○○傳送予甲○○簡訊內容（即「明天把刀帶來」等句），及共犯己○○、戊○○各持1把甲○○備妥之小武士刀到場等情，彼等主觀上均具強盜之犯意，至為明灼，不容因用語措辭稍有不同而有所抵賴，從而，被告前開所辯均不足採。此外，被害人遭搶之現金12,800元業已領回，有贓物認領保管收據1紙在卷可佐（見5816號偵卷第38頁），復有現場照片4幀附卷可按（見5816號偵卷第51至52頁），並有扣案之小武士刀2把及手提袋1個可資佐證。綜上所述，本案罪證明確，被告前揭所辯，均屬卸責之詞，無從採信，被告之犯行堪予認定。
六、按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中1部份人實施犯罪之行為者，均為共同正犯（大法官會議釋字第109號解釋參照），而共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之1部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號裁判意旨參照）。是丁○○雖主導未參與實施構成要件行為，然其係以自己共同犯罪之意思事前同謀，而推由被告丙○○把風，甲○○、己○○、戊○○3人下手實施構成要件行為，自應構成共同正犯無疑。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者亦包括在內（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。查甲○○、己○○雖未與戊○○、丙○○謀議，然其等均分別由丁○○邀約並分派任務，縱無直接之聯絡，仍無礙於其為共同正犯之關係。扣案之小武士刀2把，經台北市政府警察局萬華分局鑑定結果，編號A刀刃長31.7公分，未開鋒，刀柄長14公分，編號B刀刃長29.7公分，單面開鋒，刀柄長17公分，不符合管制刀械圖例及說明要件，認定均非屬列管刀械，有該局93年4月12日北市警保字第09334922600號函可稽（見5816號偵卷第212至214頁），堪認上開小武士刀2把均質地堅硬而銳利，尤以其中經單面開鋒者甚為鋒利，客觀上足以對人之身體、生命構成威脅，自屬兇器無訛。另被告犯罪時間係於夜間之21時30分許，案發地點係供住宅使用，並結夥3人以上，而有刑法第321條第1項第1、3、4款情形。核被告所為，係犯刑法第330條第1項之結夥3人以上，攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪。被告與甲○○、己○○及戊○○、丁○○等人間，經丁○○分別 召集渠 等參與本件犯行，均為共同正犯。又被告前於89年4月21日以89年度易字第202號判處有期徒刑1年，於92年11月4日執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表可徵，其於有期徒刑執行完畢再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑；再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。查本件被告左小腿完全截肢等情，業經檢察官當庭勘驗屬實（見93年度偵字第5816號卷第206頁），是被告為一肢體殘障者，且其惡性並非重大，本院認雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，以符罪刑相當原則，並先加重後減輕之。
七、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見，惟本件如事實欄所載係由丁○○分別召集共犯甲○○、己○○、戊○○與被告丙○○等人共同參與強盜犯行，並非如原審所認係由丁○○召集渠等4人於丙○○之居所共謀強盜事宜，原審此部分事實之認定尚有未洽。被告否認犯行，並執前揭理由提起上訴，雖無可取，惟原審判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、分擔犯行程度、危害社會治安情節、對被害人所造成之傷害、犯後自始坦認犯行、深表悔意等情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之小武士刀2把、手提袋1個、未扣案之玩具手槍1支，均為共犯甲○○所有且供犯罪所用之物，業據被告丙○○及共犯甲○○、己○○供述在卷（見5816號偵卷第13、206頁、13109號偵卷第18頁、本院另案93年度上訴字第2494卷第57頁）。又該玩具手槍雖未扣案，然無證據證明業已滅失，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第1項第1、、3、4款、第38條第1項第2款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年6月8日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條第1項：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。