裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴字第2344號民事判決
裁判日期：民國91年10月25日
裁判案由：請求返還支票等
臺灣高雄地方法院民事判決九十一年度訴字第二三四四號
原告丙○○被告乙○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求返還支票等事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於九十一年六月七日與被告在高雄市○區○○○路○○○號代書 蔡金川 處，
簽訂租賃契約書，由被告出租坐落高雄縣○○鄉○○村○○路十之六號房屋十五間（Ｂ棟）（下稱系爭房屋）予原告，以經營桃花源渡假村，租期自九十一年六月至九十二年十一月止，原告交付押租金新台幣（下同）四十萬元，約定第一月租金九萬四千元，其餘各月每月七萬元，原告並交付如附表所示之支票與被告。原告所交付九十一年一牟六月十二日期，面額九萬四千元之支票（票號四一七五六五號），因原告疏失未將款項存入，原告即於翌日以電話通知被告提領或由原告以現金換回支票，被告竟藉口原告違約，將房屋鑰匙取回，使原告無法使用承租房屋，且不返還原告已交付之現金及票據。兩造已簽立租賃契約，原告並支付支票為租金之給付，兩造之意思表示一致，租賃契約已成立，是否公證與租約之成立與否無關，因公證之目的係為日後可直接強制執行而免去訴訟之便利，又兩造租約並未約定如契約不公證則不成立，被告所稱未經公證則租賃契約不成立並無所憑。
㈡原告縱有遲付租金之情形，然既未達兩期以上，且被告亦未催告原告支付租金，
參諸民法第四百四十條規定及最高法院五十二年台上字第一二八九號判例意旨，被告片面終止自屬違約。雖兩造租約約定承租人如租金期票未兌款或於七日內補足，視為違約，出租人得終止租約，惟原告於支票未兌現後即請 洪菊玲 以電話連繫被告，原告並無違約，況依兩造租約第六項約定，原告如未依約給付租金支票，被告應先催告如得終止租賃契約，然被告未為催告即不交付房屋與原告。兩造之租貨契約既已合法成立，被告應依約交付房屋與原告使用，原告亦得依約請求被告履行，然經原告以存證信函通知交付房屋，被告仍置不理，被告依約不履行其給付，已負遲延責任，又經原告催告履行仍置之不理，原告自得依民法第二百五十四條規定解解除兩造之租賃契約，並以本訴狀繕本送達為解除契約之意思表示。
㈢兩造契約既已解除契約，原告自得依民法第二百五十九條第一款規定請求被告返
還所交付之現金二十萬元及附表所示之支票。另被告遲延交付房屋與原告，使原告無法於暑假旺季營業，造成營業上之損失，原告依桃花源渡假村Ｂ棟於九十一年三月份之房間營收，可達三十一萬七千九百五十元，則原告於六、七兩個月經營應高於上開收入，自可向被告請求賠償兩個月損失六十三萬九千五百元。
並聲明：求為判決㈠被告應返還原告二十萬元及如附表所示之支票，並賠償原告六十三萬五千九百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告自始即未與原告成立房屋租賃契約，原告主張之租金交付遲延、契約解除及
損害賠償之請求，均無理由，兩造雖曾在蔡金川代書處訂立書面租賃契約，但因被告要求需送法院公證始生效，於送公證之前，原告所交付之支票已跳票，故被告主張兩造契約尚未完成，被告並未違約，又被告並未接獲原告方面電話表示以現金支付租金。
㈡原告主張附表編號二至編號六號之支票五紙，係被告與訴外人 徐弘如 於九十年十
一月二十七日所訂系爭房屋之租賃契約，原定每月租金一十萬八千元，因徐弘如以生意不佳為由，要求減少租金為每月七萬元，經被告同意，由徐弘如向原告商借後背書交付被告，作為部分租金支付，非原告所交付，與原告無關。徐弘如因積欠九十一年四、五月房屋租金未給付，因而終止租約後，原告再於九十一年六月七日出面與被告要求承租系爭房屋。另原告所主張附表編號七之支票，亦為原告借與訴外人徐弘如，由徐弘如於九十年十一月二十七日與被告訂立房屋租賃契約時所交付被告作為押租金，與原告無關，原告亦無權請求返還。
並聲明：求為判決㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原告主張其於九十一年六月七日與被告在代書蔡金川處訂立系爭房屋之租賃契約，約定租期自九十一年六月至九十二年十一月止，約定第一月租金九萬四千元，其餘各月每月七萬元，原告所交付票號四一七五六五號，面額九萬四千元之支票，因原告未將款項存入而未為兌領，兩造並約定將租賃契約書送公證等事實，業據提出存證信函及回執等為證，且為原告所不爭執，應堪信為真實。是本件兩造爭執要點為：兩造約定租賃契約應送公證之法律上性質為何，被告以租賃未送公證，兩造租賃契約尚未成立為抗辯，有無理由？原告得否主張解除系爭租賃契約並請求返還支票及損害賠償？經查：
㈠契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立
，民法第一百六十六條定有明文。當事人約定其契約須用一定之方式，其目的有以保全其契約之證據為目的者、亦有以踐行一定方式為契約成立之成立要件者，，如係以一定之方式為契約成立要件之情形，倘當事人無法舉反證證明契約已成立，自不得主張契約已成立而行使契約上之權利（最高法院八十八年度台上字第一一八八號裁判意旨參照）。如租賃契約附公證強制執行始生效之約定，顯係重在被上訴人得依所附強制執行約款，以保障出租人之權益甚明，並非以保全證據為目的，自應認其契約須待上開公證約定方式完成始行成立（最高法院八十二年度台上字第四一五號裁判意旨）。本件被告抗辯兩造就系爭租賃契約約定須經公證，因原告所交付之支票退票，其不願再繼續辦理公證手續之事實，業經證人即為兩造訂立租賃契約並負責送件公證之代書蔡金川到庭證稱「．．．．二造又來找我，並提出前壹份租約已經終止的書面，我當場幫二造依他們主張條件書立契約書，二造就租約內容部分不同意見又協調很久，最後二造確實有在我所寫租賃契約書上蓋章並表示同意該內容，但當時因為他們要求我要送法院公證才算數，通常當事人會來委託我們的也都是希望送法院公證才生效，當時二造意思也是要公證以後才生效。後來因為被告方面所收支票退票，被告表示第一次收的支票就退票，所以表示不用送公證，且好像鬧到派出所有糾紛，所以我就沒有到法院辦公證。」（九十一年九月十三日言詞辯論筆錄），而兩造就系爭租賃契約約定應送公證之事實，亦均不爭執，已堪認兩造確有以送公證為系爭租賃契約之成立要件之約定，兩造之租賃契約既約定須經辦理公證，而公證迄未辦理，依上所述，自應認兩造契約約定之方式尚未完成，契約尚未成立，原告所辯公證之目的僅係為日後可直接強制執行而免去訴訟之便利，尚不足採；兩造租賃契約既未成立，原告主張因被告遲延交付租賃物，原告經催告後已解除兩造租賃契約之詞即無可採。
四、綜上所述，兩造租賃契約既未成立，原告自不得主張解除兩造契約，是原告本於解除契約後依民法第二百五十九條第一款、第二百六十條、第二百三十一條第一項、第二百十六條等規定，請求被告返還現金、支票、營業利益損失之損害賠償，均無理由，不應准許；至兩造間訂約之原因、支票由何人交付及應返還於何人等事項，均與本件待證事項、判決結果無關，及兩造其餘主張主張攻擊防禦方法，均與本件判決結果無涉，爰不一一論述，並此敘明。
五、原告既受敗訴判決，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十五日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年十月二十五日~B法院書記官陳家宏