裁判字號：臺灣 宜蘭 地方法院108年易字第535號刑事判決
裁判日期：民國110年05月12日
裁判案由：竊盜
臺灣宜蘭地方法院刑事判決108年度易字第535號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告謝嘉偉
謝宜真上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第1784號、108年度偵緝字第196、232號），本院判決如下：
主文謝嘉偉犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝宜真犯結夥三人以上竊盜罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、謝宜真、謝嘉偉、 鄭建瑋 （因疾病不能到庭，由本院裁定停止審判，日後另行審結）3人共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國107年8月5日凌晨2時49分許，由鄭建瑋騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載謝宜真，謝嘉偉則自行騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，一同前往宜蘭縣○○市○○路○段○○○號「中森加油站」，由謝嘉偉假藉借廁所名義進入加油站，謝宜真、鄭建瑋則分別騎乘上開機車進入加油站內以加油方式掩護謝嘉偉，謝嘉偉趁謝宜真騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車進入加油站，要求店員 吳星佑 加油新臺幣(下同)50元，使之疏於看管財物之際，徒手竊取加油島辦公室內抽屜內現金共計18,300元得手後，3人旋即騎乘機車逃逸，嗣經警調閱監視器畫面循線查獲，而悉上情。
二、案經吳星佑訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。查本判決下列所引之各項供述證據，檢察官、被告謝嘉偉、謝宜真於準備程序及審判程序時，均未爭執其證據能力，且於本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議(見本院卷一第396頁至第399頁；本院卷二第37頁至第42頁、第59至第67頁、第91頁至第100頁、第181頁至第187頁)，本院審酌各該證據作成時之情況，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據，合先敘明。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告謝嘉偉對於其於上開時、地與被告謝宜真、同案被告鄭建瑋一同騎乘上開機車前往上開加油站，嗣後其以假藉借廁所名義進入加油站，被告謝宜真則騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車進入加油站，要求告訴人吳星佑加油50元，被告謝嘉偉復趁告訴人吳星佑疏於看管財物之際，徒手竊取加油島辦公室抽屜內現金18,300元等情，於偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵1784卷第58頁至第61頁；本院卷一第163頁至第166頁、第325頁至第327頁，本院卷二第37頁至第42頁、第59頁至第67頁、第91頁至第99頁、第181頁至第187頁），核與證人即同案被告鄭建瑋於偵查中之證述（見偵緝196卷第32頁至第33頁）、證人即告訴人吳星佑於警詢及偵查中之證述情節大致相符（見警卷第1頁至第6頁；偵1784卷第58頁至第61頁），復經本院當庭勘驗監視器畫面確認無訛（見本院卷二第61頁至第65頁），並有中森加油站平面圖、中森加油站及路口監視器畫面截圖、犯嫌行竊過程路線圖、車輛詳細資料報表、車號查詢紀錄、失車-案件基本資料詳細畫面報表等在卷可稽（見警卷第14頁至第28頁、第35頁至第69頁、第70頁至第72頁），且被告謝宜真對於此部分事實於偵查中、本院準備程序及審理時亦均不否認（見偵緝232卷第16頁至第18頁；本院卷一第379頁至第381頁、第395頁至第399頁；本院卷二第59頁至第67頁、第91頁至第99頁、第181頁至第187頁），足認此部分與事實相符，首堪認定。
（二）被告謝嘉偉固坦承有竊盜犯行，惟 矢口 否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：我進去加油站借廁所前有叫謝宜真幫我加油，謝宜真、鄭建瑋不知道我要進去加油站裡面行竊等語；被告謝宜真則矢口否認有何結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：是謝嘉偉說他肚子痛要去上廁所，要我騎他的車幫他加50元的油，我不知道他要進去竊盜等語。是本案爭點厥為被告謝嘉偉、謝宜真與同案被告鄭建瑋就上開竊盜犯行，有無犯意聯絡及行為分擔？經查：
１、證人鄭建瑋於偵查中證稱：當天我跟謝嘉偉、謝宜真從臺北士林騎車到宜蘭，到加油站時，被告謝嘉偉就叫我引開店員，他先去借廁所，我就騎車進去加油，進去加油時我就知道謝嘉偉要行竊，我去加油就是為了要掩護他，後來謝嘉偉第一次沒成功偷到，再請謝宜真騎他的機車到加油站加油，由謝嘉偉下手去偷，我分到2,000元至3,000元等語（見偵緝196卷第32頁至第33頁），復經本院當庭勘驗監視器畫面確認無訛（見本院卷二第61頁至第65頁），並有中森加油站平面圖、中森加油站及路口監視器畫面截圖等在卷可參（見警卷第14頁至第28頁；本院卷二第61頁至第65頁）。審酌本案並無刑法或特別刑法明文規定得因其供述而邀減免刑責之優惠，且於竊盜案件中，反恐因指述多人共犯竊盜罪，而涉刑責較重之結夥三人以上竊盜罪，是證人鄭建瑋無誣陷被告謝嘉偉、謝宜真之必要，其所為上開證詞憑信性較高。
２、且被告謝嘉偉於本院準備程序時供稱：我們的機車一起停在加油站出口處即加油站平面圖左下角出口轉角處等語（見警卷第14頁；本院卷二第39頁）。另參酌監視器畫面（監視器畫面時間誤差詳如附表）及行車軌跡圖所示，被告2人與同案被告鄭建瑋分別騎乘上開機車沿礁溪路一段往宜蘭市方向行駛，於凌晨2時47分許行經中森加油站，被告謝嘉偉（身穿長袖上衣、短褲）於凌晨2時49分許自中森加油站出口處步入加油站內，在洗車區稍作停留後，於凌晨2時51分許往加油站外方向走去，凌晨2時58分許有一部機車駛入加油站內加油並於凌晨3時許離去，凌晨2時58分許被告謝嘉偉（身穿短袖上衣、短褲、夾腳拖、戴口罩）自中森加油站出口處步入加油站內，在洗車區停留往加油區觀望，後於凌晨3時7分許往加油站外方向走去，並在加油站外來回徘迴觀望，於凌晨3時8分許躲入加油站前花草造景內，於凌晨3時9分許蹲於加油站一島與花草造景間，嗣後壓低身態小碎步往加油島一島方向並入內行竊，復於凌晨3時10分許壓低身態小碎步折返躲藏於花草造景內，並拿出行動電話與他人聯繫，再於凌晨3時13分自中森加油站出口處步入加油站，並在洗車區停留往加油區觀望，嗣於凌晨3時16分許，被告謝宜真騎乘上開MPV-2786號普通重型機車進入中森加油站在加油島一島加油，並向告訴人吳星佑表示「加慢一點」，同時被告謝嘉偉進入加油島二島櫥窗，以左手拉開收銀台中間之抽屜，再以右手將抽屜內紙鈔取走，後返回洗車區，於凌晨3時17分許，被告謝宜真騎乘上開MPV-2786號普通重型機車離去，同時被告謝嘉偉自洗車區往加油站出口方向走去乙節，有本院勘驗筆錄、中森加油站及路口監視器畫面截圖、犯嫌行竊過程路線圖等在卷可參（見警卷第14頁至第28頁、第35頁至第69頁；本院卷二第61頁至第65頁）。由上可知被告謝宜真、同案被告鄭建瑋對於被告謝嘉偉欲進入中森加油站內行竊應知之甚詳，且分別以騎車入內加油掩護被告謝嘉偉之方式參與竊盜犯行，否則被告謝宜真豈有可能在被告謝嘉偉進入加油站約27分鐘後，始騎乘上開MPV-2786號普通重型機車入內加油，且對於被告謝嘉偉進入加油站甚久未察覺有異，況其尚刻意要求告訴人吳星佑加油加慢一點。此外，被告謝宜真於本院審理時供稱其加完油後，將車子騎到距離加油站約
5.5公尺馬路旁之人行道等語（見本院卷二第97頁）。衡諸常情，若被告謝宜真確實對於被告謝嘉偉下手行竊乙事不知情，其應會於加完油後，將車子停在加油站內廁所附近等待被告謝嘉偉上完廁所再一同騎車離去，無需特別將機車騎到離加油站一段距離後才停下。綜上，足見被告2人與同案被告鄭建瑋確係基於竊盜之犯意聯絡而分擔竊盜犯行，被告謝嘉偉辯稱被告謝宜真及同案被告鄭建瑋對於其要入內下手行竊乙事並不知情，被告謝宜真辯稱其不知道被告謝嘉偉要入內行竊等情，均係推諉卸責之詞，並不可採。
３、至被告謝宜真於本院審理時固辯稱：謝嘉偉要去借廁所的時候叫我幫他加油，我當時坐在他的機車上玩手遊，我說等我這一場玩完再去；因為車子油管堵塞，不能加太快，所以我才請店員加慢一點等語（見本院卷二第96頁至第98頁），然其亦自陳該場遊戲只玩了快5分鐘（見本院卷二第96頁至第97頁），是縱認其確有玩手遊，然其於遊戲結束後約22分鐘許，方入內加油，實與常情有違。另被告謝宜真於偵查中及本院準備程序時，均矢口否認有請告訴人吳星佑加油加慢一點（見偵緝232卷第17頁；本院卷二第61頁），遲至本院當庭播放監視器畫面，錄得一女子聲音向告訴人吳星佑表示「加慢一點」後，始坦承有向告訴人吳星佑表示加慢一點，並辯稱：車子油管堵塞，不能加太快，所以我才請店員加慢一點等語（見本院卷二第62頁），足見其於本案偵查及審理過程中，係隨證據之顯現而隨意更易其供詞，意圖脫免其刑事責任，且經本院審理時訊問被告謝嘉偉上情，被告謝嘉偉稱其僅有請被告謝宜真幫忙加50元的油，不知道為何被告謝宜真要請店員加慢一點等語（見本院卷二第98頁），是被告謝宜真空言執前詞置辯，自難採信為真。
４、又被告謝嘉偉固於本院準備程序中稱：我不知道謝宜真為何要騎我的機車等語（見本院卷二第39頁），然其於偵查中及本院審理時均供稱：我進去借廁所前有請謝宜真幫我加油等語（見偵1784卷第61頁；本院卷二第98頁），其供述有前後矛盾之瑕疵，難以做為有利被告謝宜真之認定依據，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告2人所辯均屬臨訟卸責之詞，不足採信，渠等犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
（一）按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，（最高法院76年度台上字第7210號判決要旨參照），而以排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，亦為共同正犯而應計入結夥之內。查被告2人及同案被告鄭建瑋就上開犯行，係以共同犯罪之意思，以上開方式推由被告謝宜真及同案被告鄭建瑋引開告訴人吳星佑注意並掩護之，再由被告謝嘉偉下手行竊，以此方式在場參與分擔實施犯罪，參考前開說明，自屬結夥三人以上實施竊盜。又被告2人行為後，刑法第321條業於108年5月29日修正公布，同年月31日生效，修正前後第1項各款行為態樣固未變更，惟法定刑部分，由修正前「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修改為「處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是本案應適用修正前刑法第321條第1項第4款規定論處。核被告2人所為，係犯修正前刑法第321條第1項第4款結夥三人以上竊盜罪。
（二）被告2人與同案被告鄭建瑋，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條，論以共同正犯。又刑罰法令規定為結夥者，為必要之共同正犯，此為當然之解釋，判決書結論固應引用刑法第28條，但主文毋庸諭知共同字樣（最高法院69年度台上字第2948號判決意旨參照），附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人前有多次犯竊盜罪經法院科刑之紀錄（於本案均不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行難謂良好，竟不思以正當途徑賺取所需財物，恣意徒手竊取他人財物據為己有，所為對社會經濟秩序及他人財產安全之危害非輕，益徵其法治觀念欠佳，且未能與告訴人達成和解或賠償其所受之財產損害，實應予非難；兼衡被告謝嘉偉坦承部分犯行，被告謝宜真則飾詞否認犯行之犯後態度，暨被告2人所竊取財物之金額，被告謝嘉偉自述高職肄業之智識程度，之前從事物流跟餐飲工作；被告謝宜真自述高職畢業之智識程度，與養父同住，目前從事餐飲、便利商店、汽車美容工作等一切情狀（見本院卷二第98頁），分別量處如
主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之；又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，雖非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，所謂負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意（最高法院106年度台上字第539號、107年度台上字第1572號判決意旨參照）。
（二）經查，被告2人與同案被告鄭建瑋所竊得之現金18,300元為其犯罪所得，未據扣案，亦未實際合法發還或賠償被害人，參以被告謝嘉偉雖於偵查中供稱：竊得款項我自己拿去花在吃喝等語（見偵1784卷第60頁），然其於本院準備程序時供稱：偷來的錢大部分花在住宿，部分花在吃，我們3個人一起用掉等語（見本院卷一第166頁），證人鄭建瑋則於偵查中證稱：我分到2,000元至3,000元等語（見偵緝196卷第32頁及其背面），可知上開犯罪所得，被告2人間與同案被告鄭建瑋間分配狀況實不明確，被告等自應負共同沒收之責，且因屬可分之給付，故應由被告2人及同案被告鄭建瑋就前揭犯罪所得平均分擔（即各3分之1），爰依刑法第38條之1第1項前段規定，就被告2人應平均分擔之犯罪所得即6,100元，均宣告沒收之，且依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前刑法第321條第1項第4款，刑法第2條第1項前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官林禹宏提起公訴，檢察官周建興、張學翰到庭執行職務。
中華民國110年5月12日
刑事第二庭審判長法官王耀興
法官林惠玲法官游皓婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李惠茹中華民國110年5月12日附錄所犯論罪科刑法條：
修正前刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。