裁判字號：臺灣新竹地方法院98年審訴字第38號民事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣新竹地方法院民事判決98年度審訴字第38號原告彰化商業銀行股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人甲○○被告丁○○
丙○○上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於民國99年1月13日辯論終結，判決如下：
主文確認被告丙○○對被告丁○○所有如附表所示之不動產，經新竹縣新湖地政事務所以八十六年（空白）字第０００二五六號收件，於民國八十六年一月十五日所設定本金最高限額新臺幣壹佰貳拾萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告丙○○應將第一項所示抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告起訴主張被告間並無任何債權債務關係，惟被告丁○○卻將其所有如附表所示之不動產於民國86年1月15日設定新臺幣（下同）120萬之本金最高限額抵押權予被告丙○○，而被告丙○○對於被告丁○○是否存在前開抵押權所擔保範圍之債權，攸關原告就系爭不動產拍賣是否得予受償及其額度多寡，是原告因被告丙○○對於被告丁○○之債權存否不明確，而主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸上開說明，應認原告有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認抵押債權不存在之訴，應屬合法，合先敘明。
貳、本件被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：原告以其對於被告丁○○之執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以98年度司執字第13049號清償債務強制執行事件查封被告丁○○所有如附表所示之不動產，後經本院民事執行處以拍賣無實益，且原告未按期指定底價為由，撤銷查封。又系爭不動產業經被告丁○○於86年1月15日設定120萬元之本金最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告丙○○，惟被告二人間根本無系爭抵押權所擔保之債權存在，被告二人之設定系爭抵押權行為係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項規定應為無效，而被告丁○○卻怠於依民法第113條規定，對被告丙○○行使回復原狀請求權，原告為保其債權，自得依民法第242條代位行使被告丁○○之請求權，請求被告丙○○塗銷系爭抵押權登記，為此，爰提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
貳、被告方面：
一、被告丁○○則以其與被告丙○○並無任何債權債務關係，其係曾向被告丙○○之配偶借貸，而系爭抵押權之設定係由建商代為設定，其並不知悉其他情事等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
二、被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
叁、得心證之理由：
一、原告主張被告丁○○於86年1月15日將其所有如附表所示之不動產設定120萬元最高限額抵押權予被告丙○○，而原告以其對被告丁○○之執行名義，向本院聲請強制執行，經本院以98年度司執字第13049號清償債務強制執行事件查封被告丁○○所有之上開系爭不動產，後經本院民事執行處以拍賣無實益且原告未按期指定底價為由，撤銷查封等情，業據原告提出系爭不動產之土地及建物登記謄本、本院民事執行處函文影本等件為證，並經本院依職權向新竹縣新湖地政事務所函調系爭抵押權之設定登記相關資料，有該所於98年12月10日函送抵押權設定契約書等相關資料影本在卷可憑，且經本院調閱本院98年度司執字第13049號清償借款事件執行卷宗核閱無訛，復為被告丁○○所不爭執，而被告丙○○則迄未到場爭執，亦未提出任何書狀聲明，堪認原告上開主張為真。
二、按消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告欲主張原告確為股東，應由被告自負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證，最高法院19年上字第385號判例意旨參照。查本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依上開判例所示之舉證法則，被告即應就該抵押債權之存在負舉證責任，而因被告丙○○迄未到庭爭執，亦未就債權是否存在提出答辯或舉證，且被告丁○○亦到庭自承與被告丙○○間無任何債權債務關係（見本院98年11月30日言詞辯論筆錄），揆諸上開判例意旨，原告主張被告丙○○對被告丁○○就系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，即屬有據，應予准許。至被告丁○○與被告丙○○配偶間之債權債務關係，核係屬另一法律關係，尚非本件所得加以審究，附此敘明。
三、次按，表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；另債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項本文、第113條、第242條第1項本文分別定有明文。查被告二人間既無系爭抵押權所欲擔保之債權存在，已如前述，而被告間仍為系爭抵押權之設定，顯有影響被告丁○○之其他債權人求償之情事，而被告丁○○就此並未爭執，被告丙○○亦未到庭表示意見，故原告主張被告二人間就系爭不動產所設定之系爭抵押權，係基於通謀虛偽意思而為之，堪可採信。又被告二人間就系爭不動產所設定之系爭抵押權係基於通謀虛偽意思而為之，揆諸前開條文，該設定行為係屬無效，且被告丁○○怠於請求被告丙○○回復原狀，而原告為被告丁○○之債權人，為保全債權之實現，自得依民法第242條規定，代位被告丁○○行使權利，請求被告丙○○塗銷系爭抵押權之登記。從而，原告依上開規定，請求被告丙○○將系爭抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認均與本件結論無違，爰不再予論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中華民國99年1月27日
民事第一庭法官林南薰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月27日
書記官楊書棼附表：
┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表（土地）│├──┬────────────────────────┬─┬────────────┬──────┬───┤│編號│土地坐落│地│面積││││├───┬────┬────┬────┬─────┤├──┬──┬──────┤權利範圍│備考│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│公頃│公畝│平方公尺│││├──┼───┼────┼────┼────┼─────┼─┼──┼──┼──────┼──────┼───┤│１│新竹縣│湖口鄉│光華││828│建│││2553.49│61/10000││└──┴───┴────┴────┴────┴─────┴─┴──┴──┴──────┴──────┴───┘┌─────────────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表（建物）│├──┬──┬────┬────┬────┬───────────────────────────┬────────────┬───┬───┤│││││建築式樣│建物面積（單位：平方公尺）│附屬建物單位：平方公尺││││││││├───┬───┬───┬───┬─────┬─────┼────┬───┬───┤權利│││││││主要建築│主建物│主建物│主建物│主建物│主建物│合│主要建│面│面││││編號│建號│建物門牌│基地坐落││層及│層及│層及│層及│層及││││積││備考││││││材料及│面積│面積│面積│面積│面積││築材料│││││││││││││││││││單│範圍│││││││房屋層數││││││計│及用途│積│位│││├──┼──┼────┼────┼────┼───┼───┼───┼───┼─────┼─────┼────┼───┼───┼───┼───┤│１│136○○○鄉○○○○段│住家用，│四層：│││││76.31│陽台、花│7.11│平方公│全部│││││德街229│828地號│鋼筋混凝│76.31││││││台││尺││││││巷9號4樓││土造，9│││││││││││││││││層││││││││││││├──┴──┴────┴────┴────┴───┴───┴───┴───┴─────┴─────┴────┴───┴───┴───┴───┤│共用部分：光華段152建號，權利範圍58/1000；光華段153建號，權利範圍699/100000│└─────────────────────────────────────────────────────────────────────┘