裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年抗字第39號刑事裁定
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定101年度抗字第39號抗告人即受刑人 楊國清 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國101年3月29日裁定（臺灣花蓮地方法院101年度聲字第3號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：
㈠、抗告人即受刑人（下稱受刑人）楊國清先於民國86年10月16日因攜帶具殺傷力之改造手槍為警以現行犯逮捕，依法槍砲罪為重罪，斯時之犯行實已違反假釋付保護管束之相關規定，確已達撤銷假釋之要件，事後亦撤銷假釋。因受刑人上開違反槍砲罪之行為，發生於00年00月00日刑法第79條之1修正施行前（下稱修正前刑法第79條之1，至於86年11月26日修正施行之刑法第79條之1，下稱修正後刑法第79條之1），是以本件殘刑之執行，依刑法第1條規定之「罪刑法定原則」、第2條第1項規定之「從舊從輕原則」，當應依修正前刑法第79條之1第5項及監獄行刑法相關規定執行，亦即應適用「經撤銷假釋之殘刑可與他罪合併執行，受無期徒刑之執行逾10年後，得提報法務部假釋」之規定，然臺灣花蓮地方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）檢察官竟未察上開規定之適用，以89年度執字第364、364之1號執行指揮書（下稱本案執行指揮書）定受刑人之刑期時，將受刑人所執行之盜匪罪（刑期：無期徒刑）適用修正後刑法第79條之1第5項之須服滿20年，否則不得假釋之規定，致受刑人現已執行逾10年，仍不得提報假釋。本案執行指揮書上既載明是接續臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官89年度觀執更字第25號執行指揮書之後執行，然臺北地檢署既未明確記載應依修正後刑法第79條之1第5項之規定執行，足證臺北地檢署認應依修正前刑法第79條之1之舊法指揮執行，則花蓮地檢署檢察官依法應遵循該執行指揮書之意旨即適用修正前刑法第79條之1第5項規定執行，依上所述，花蓮地檢署檢察官有關本案執行指揮書所定之執行，自有指揮不當。
㈡、執行指揮書等同刑事判決後，另一「刑罰」之「執行」裁決書，其「裁定」不僅具有法律效力，更為可拘束人身自由之法律效力之公文書，其刑罰行使之指揮「裁定」，自不得有疏未記載之草率或有與法相牴觸等致生爭議之瑕疵，如此方能符合法所明定之「罪證有疑，自不得入罪於人」是同等道理。臺北地檢署89年觀執更壬字第25號及花蓮地檢署本案執行指揮書，均未於備註欄內明確載明「本件應按刑法第79條之1第5項規定：執行無期徒刑（殘刑）滿20年後再接續執行他刑」計算刑期，以為執行新法依據，花蓮地檢署卻以如同命令之方式，逕行將原臺北地檢署所載之刑期起算日期，由88年10月30日，改為108年11月16日。而執行期滿日由原「無期徒刑」（殘刑），改為「有期徒刑」至114年5月11日，其未按規定載明，不僅有瑕疵，更與中央法規標準法第6條規定相牴觸。且依刑法第51條第4款所規定之「無期徒刑不執行他刑，且不得加重」，基於「重罪優於輕罪原則」，臺北地檢署既以「無期徒刑」做為「刑期終了日」的前提下，當受刑人執行完台北地檢署之「無期徒刑」重罪後，花蓮地檢署檢察官再以「有期徒刑」之輕罪接續執行於後，明顯輕罪並未受重罪所吸收，如此豈不有違「重罪優於輕罪原則」，亦與上開刑法第51條第4款之規定相抵觸。
㈢、本案執行指揮書已先扣除舊法之86年10月16、17日羈押2日，並以該2日為折抵刑期起算日，其以舊法之刑期起算日既定，當視同「已經判決確定」，則依刑事訴訟法第302條第1款之「曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」規定「裁處」，方足適法，否則豈不有違「一事不二罰」。
㈣、受刑人於86年10月16日復犯他罪，遭現行犯逮捕時，即當場查扣乙把改造槍枝及子彈10發，並有被害者等人指控受刑人涉犯限制自由、恐嚇等罪行，並於86年10月17日之偵訊庭中，即已向檢察官坦承現為無期徒刑假釋中，然本件撤銷假釋卻延滯至87年10月8日方報請法務部，同年11月13日始獲准撤銷，由犯罪日至撤銷假釋日期竟相隔有1年又29日，原執行監獄典獄長或檢察官未於受刑人於86年10月16、17日2日之48小時內，依循通報程序及時於舊法之施行日撤銷假釋，造成受刑人遭新法執行之不利結果云云。
二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，法院並應就異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條及第486條分別定有明文。次按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7條之1第2項亦有明文規定。末按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1項有關合併計算執行期間之規定不適用之，修正後刑法第79條之1第5項亦有明定。
三、經查：
㈠、受刑人楊國清前於74年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以74年度易字第4184號判處有期徒刑
7月，經上訴後，由臺灣高等法院於74年12月28日以74年度上易字第5651號駁回上訴確定；復於74年間另因盜匪案件，經臺北地院以74年度重訴字第89號判處無期徒刑，褫奪公權終身，經上訴後，由臺灣高等法院以75年度重上訴字第27號駁回上訴，再經上訴後，由最高法院於75年7月24日以75年度台上字第3950號駁回上訴確定。上開二案件經臺灣高等法院於76年1月6日以76年度聲字第32號裁定應執行無期徒刑確定，再經同院於77年5月10日以77年度聲減字第4955號裁定減刑，並定應執行無期徒刑確定，又經同院於80年1月31日以80年度聲減字第3697號裁定減刑，並定應執行無期徒刑確定，嗣經法務部以85年11月15日85監字第29090號函准予假釋，於85年12月7日因假釋付保護管束出監（迄95年12月6日始假釋期滿），嗣受刑人分別於假釋期間即86年10月16日，違反未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈及剝奪他人行動自由等罪，復基於與前開非法持有槍、彈之同一概括犯意，於86年12月29日，違反未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等罪，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）認定上開各犯行屬連續犯而以88年度訴緝字第31號判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣（下同）30萬元，於89年4月15日確定。另法務部矯正署自強外役監獄（下稱自強外役監）典獄長以87年10月8日自監威教字第1964號撤銷假釋報告表，以「受刑人於假釋期間復犯槍砲等罪，且自86年11月起因案逃亡，未至台北地檢署報到，違反保安處分執行法第74條之1規定，情節重大」為由，報請法務部撤銷受刑人之假釋，再經法務部於87年11月13日以法87矯字第039268號函以受刑人既於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4、5款情節重大，准予撤銷其假釋。嗣由臺北地檢署檢察官以89年觀執更字第25號執行指揮書，執行前開假釋撤銷後之殘餘刑期無期徒刑，復經花蓮地檢署檢察官定於上開無期徒刑之執行後接續執行前述有期徒刑5年6月，並依修正後刑法第79之1條第5項規定，執行刑期以20年計算，刑期期滿日為114年5月11日等情，業經本院調取臺北地檢署75年度執字第3443號、77年度執更字第4346號、80執減更字第2748號、87年度執更字第2208號、89年度觀執更字第25號等卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，堪認屬實。
㈡、又受刑人於上開假釋期間即86年10月16日，違反未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈罪及剝奪他人行動自由等犯行，復基於與前開非法持有槍、彈之同一概括犯意，於86年12月29日，違反未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等犯行，經花蓮地院認定前開數犯行屬連續犯而判處罪刑確定等節，業據花蓮地院88年度訴緝字第31號判決判處確定在案，再經本院調閱花蓮地檢署86年度偵字第4088號卷、警局偵查卷、花蓮地院87年度訴字第97號卷、88年度訴緝字第31號卷等卷宗核閱無誤，且受刑人亦係因上開案件，因此遭法務部撤銷假釋在案，均詳如前述。因上開連續行為之行為終了時點係在86年12月29日，是受刑人撤銷假釋之原因事實應係發生於00年間刑法第77條修正施行後即86年11月28日後（該修正刑法施行日期為86年11月26日），此不會因為檢察官執行槍砲案件有期徒刑5年6月時，扣除受刑人身體受拘束之86年10月16、17日及86年12月29、30日等日以折抵其槍砲案件之刑期，而改變上開連續行為之行為終了時點係在86年12月29日之事實，依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書規定，本即應依修正後刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，並依修正後刑法第79之1第5項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿20年，始得再接續執行他刑。再者，刑法第79條之1係修正併執行之期間，僅係刑罰執行方法之變更，並非科處犯罪行為人刑罰所依據法令規範之變更，自無刑法第2條新舊法比較之問題（最高法院98年度台抗字第469號裁定要旨可參），且刑法施行法第7條之1第2項亦已就撤銷假釋之殘餘刑期計算明文規定，故受刑人逕自認為該管檢察官應於比較新舊法後，適用較有利於受刑人之行為時之刑法，以執行其前開無期徒刑之殘餘刑期云云，或是花蓮地檢署檢察官有關本案執行指揮書之處分，與中央法規標準法第6條等規定相牴觸云云，顯非可採。
㈢、另檢察官所核發之執行指揮書與法院確定判決不同，並無所謂得拘束他檢察官或法院之效力可言，更無所謂刑事訴訟法第302條第1款之「曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」規定之適用。是受刑人稱該管檢察官應受他檢察官執行指揮書之限制、花蓮地檢署本案執行指揮書違反一事不二罰云云，亦有誤會。
㈣、再者，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，檢察官始依刑法第51條各款及刑事訴訟法第477條第1項之規定向最後事實審法院聲請定其應執行之刑；所謂「裁判確定前」，應以聲請定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，換言之，必須其他各罪之犯罪行為時，均在最先一罪判決確定前始符合數罪併罰之條件，是一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用，由此可知，數罪併罰與單純數罪之接續執行並不同。而刑法第51條第4款及第65條第1項規定屬法院定應執行刑與判決量處無期徒刑時得否再適用刑罰加重事由時所應適用之限制規定，與假釋撤銷後如何執行殘餘刑期並無關係。是以，受刑人認為本案之執行，依刑法第51條第4款所規定之「無期徒刑不執行他刑，且不得加重」，基於「重罪優於輕罪原則」，臺北地檢署既以「無期徒刑」做為「刑期終了日」的前提下，當受刑人執行完臺北地檢署之「無期徒刑」重罪後，花蓮地檢署檢察官再以「有期徒刑」之輕罪接續執行於後，明顯輕罪並未受重罪所吸收，有違「重罪優於輕罪原則」，亦與上開刑法第51條第4款之規定相牴觸云云。顯係以己意任意解釋適用法律，並不足採。
㈤、又受刑人抗告意旨雖主張其於86年10月16日因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例案件後，即未依保安處分執行法之相關規定向執行保護管束者報到，並接受保護管束之執行，依法應立即撤銷假釋，然檢察官卻延滯至87年10月8日方報請法務部，併予同年11月13日始獲准撤銷假釋，而此疏失或延滯導致未能即時撤銷假釋之結果，以致於新舊法變更後，適用不利於伊之新法云云。然查，受保護管束人在保護管束期間內，應保持善良品行，不得與素行不良之人往還；服從檢察官及執行保護管束者之命令；對於身體健康、生活情況及工作環境等，每月至少向執行保護管束者報告一次；非經執行保護管束者許可，不得離開受保護管束地；離開在10日以上時，應經檢察官核准。受保護管束人如有違反而情節重大者，檢察官得聲請撤銷保護管束或緩刑之宣告，假釋中付保護管束者，典獄長得報請撤銷假釋。保安處分執行法第74條之2第1款、第2款、第4款、第5款及第74條之3分別定有明文。本件受刑人於上開假釋期間即86年10月16日，因違反未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈罪及剝奪他人行動自由等犯行，復基於與前開非法持有槍、彈之同一概括犯意，於86年12月29日，違反未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、未經許可持有子彈等犯行，經臺灣花蓮地方法院認定前開犯行屬連續犯而判處罪刑確定，嗣因此遭法務部撤銷假釋，上開連續行為之行為終了時點係在86年12月29日，受刑人撤銷假釋之原因事實既係發生於00年刑法第77條修正施行即86年11月28日之後，依前揭刑法施行法第7條之1第2項但書規定，即應依修正後刑法第79條之1規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，並依修正後刑法第79之1第5項規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期時，無期徒刑於執行滿20年，始得再接續執行他刑，已如前述。又假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，具有行政事項之本質，再觀前述保安處分執行法相關條文，並非規定檢察官、典獄長一發現受保護管束人有任何違反保安處分執行法第74條之2規定之應遵守事項時，即應報請法務部撤銷假釋，尚須審酌是否符合「違反情節重大」之要件，故原執行監獄典獄長依法辦理撤銷假釋之處分，於法有據，並無不合（最高法院100年度台抗字第608號判決意旨）。準此，受刑人所稱撤銷假釋應於86年10月16日觸犯槍砲彈藥刀械管制條例案件當時為之，且應適用86年11月26日修正前之刑法，檢察官執行之指揮顯有不當云云，實屬受刑人個人誤解法律之詞，自亦不足採。
四、綜上所述，本案執行指揮書並無受刑人所指之應適用而未適用修正前刑法第79條之1規定之情形，至受刑人所指個人入獄後已具悔悟之心及家庭因素，與是否應用修正前刑法第79條之1規定無關，自難執為聲明異議之理由。是花蓮地檢署檢察官有關本案執行之指揮於法並無不合，本件聲明異議，為無理由，應予駁回。
五、原審本同上之見解，駁回受刑人本件聲明異議，經核尚無違誤。受刑人抗告意旨再執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國101年11月8日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國101年11月8日
書記官陳有信