裁判字號：臺灣屏東地方法院109年原訴字第23號刑事判決
裁判日期：民國110年03月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決109年度原訴字第23號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告高于婷選任辯護人岳忠樺律師（財團法人法律扶助基金會指派）
黃子芸 律師（財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第4929號），本院判決如下：
主文高于婷犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、高于婷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利、基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年2月23日15時14分許，持用門號0000000000號行動電話與 陳進吉 聯繫並約定交易甲基安非他命事宜後，旋於同日15時40分許，前往雙方約定之屏東縣屏東市○○路與康定街交岔路口，交付重量不詳、價值新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命1包予陳進吉，並收受其所交付之價金1,000元。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決以下所援引被告高于婷以外之人之供述證據，被告及其辯護人於本院準備程序時均表示就證據能力均無意見（本院卷第98頁），復於本院審理時逐項調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）前開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱，核與證人陳進吉於警詢及偵訊時之證述相符；復有被告持用之門號0000000000號行動電話與陳進吉聯繫之通訊監察譯文在卷可稽，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪信為真實。
（二）販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思，並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為，設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為必要（最高法院104年度台上字第379、
435號判決意旨參照）。另按我國法令對販賣毒品者施以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號、93年度台上字第1651號判決意旨參照）。查被告前揭販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，係有償行為，核與一般販賣毒品一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告自甘承受重典完成前揭甲基安非他命交易，並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之營利意圖，要無疑義。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告前揭犯行已足認定，應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定，已於109年1月15日修正公布，並於109年7月15日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後條文則為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」；另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後條文則為：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第
2項之規定，構成要件並未變更，然提高法定刑；另毒品危害防制條例第17條第2項之規定，參諸修正理由略以：
「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之」，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。是比較新舊法之結果，均以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項及同法第17條第2項之規定。
（二）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（三）加重及減輕其刑之說明：
1、被告前因施用毒品案件，經本院以106年度原簡字第14號判決判處有期徒刑5月確定，嗣於106年11月21日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷第20-21頁），是被告受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參以司法院釋字第775號解釋之意旨，審酌被告前已因犯毒品危害防制條例案件而經法院判處有期徒刑執行完畢，理應產生警惕作用而提升自我控管能力，卻仍於執行完畢後5年內，再犯本件販賣第二級毒品犯行，足見其對於刑罰之反應力薄弱，除無期徒刑依法不得加重外，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就前揭販賣第二級毒品之犯行，業已於偵查及本院審理時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又販賣第二級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者，甚至僅負責交付毒品而未實際取得利益者，亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為7年以上有期徒刑，不可謂為不重。經查，被告前未曾有任何販賣、轉讓毒品之犯行等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表可查（本院卷第17-32頁），且被告本件販賣甲基安非他命之對象係其男友之友人陳進吉一人、次數亦僅一次，犯罪情節與一般多次販賣，或販賣數量達數十公克或數百公克乃至於逾公斤以上之大盤、中盤毒販相差甚遠，而被告所犯上揭販賣第二級毒品罪，縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，減得之最輕本刑猶為有期徒刑3年6月，而實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告本案販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第2項規定，先加後遞減之。
4、被告雖有供出其毒品來源為某女（下稱甲女），甲女並經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮偵辦中等情，有屏東縣政府警察局內埔分局109年7月22日內警偵字第1093121950
0號函暨該分局偵查報告等證可查（本院卷第63-74頁），然迄至本件言詞辯論終結前，就甲女販賣第二級毒品與被告部分，仍未經起訴在案等情，有臺灣高等法院被告（甲女）前案記錄表在卷可查（本院卷第127-134頁），故此部分尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併此敘明。
（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視法令禁制，而為前述之販賣甲基安非他命犯行，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康甚鉅，已對社會秩序造成危險，確有不該；並衡酌被告販賣甲基安非他命之對象僅有1人、數量亦非甚鉅等情節；兼衡被告已坦承全部犯行之犯後態度，及其自述國中肄業之智識程度，未婚無子，與父母、弟弟及姑姑同住之生活經濟狀況（本院卷第147頁），及其犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
三、沒收之說明
（一）犯罪工具：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。被告所持用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）係其所有等情，業據其於本院審理時自承在卷（本院卷第147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收；且上開行動電話1支（含SI
M卡1張）未經扣案，依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（二）犯罪所得：刑法第38條之1第1項、第3項明定：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。查被告已收受販賣甲基安非他命所得1,000元乙情，業據被告於本院審理時自承在卷（本院卷第146頁），是該部分之未扣案所得應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李忠勳提起公訴，檢察官王光傑到庭執行職務。
中華民國110年3月24日
刑事第四庭審判長法官黃柏霖
法官李宛臻法官林敬超以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月25日
書記官呂靜雯附錄本件判決引用之法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。