裁判字號：臺灣宜蘭地方法院101年易字第470號刑事判決
裁判日期：民國101年11月20日
裁判案由：家暴傷害
臺灣宜蘭地方法院刑事判決101年度易字第470號公訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官被告陳鋯月上列被告因家庭暴力罪之傷害案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2455號），本院判決如下：
主文陳鋯月成年人故意對少年犯傷害罪，處罰金新臺幣貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳鋯月為成年人，係少年陳○文（民國00年0月生，姓名及年籍詳卷）之兄長，於101年5月7日晚間20時許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○○巷○弄○○號自宅內，因細故與陳○文發生口角，陳鋯月竟基於傷害人之身體之犯意，徒手與陳○文互毆（陳○文所涉傷害部分，另經本院少年法庭裁定不付審理），致陳○文因此受有頭部損傷與頭部挫傷、雙肘挫傷、右肘磨損或擦傷、背挫傷等傷害。
二、案經陳○文訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即告訴人陳○文於警詢中之供述，對被告陳鋯月而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告否認其證據能力，復查無傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條等有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論在檢察官或他案在法官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人向檢察官或於審判外向法官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之
1第1項、第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院99年度臺上字第994號判決意旨參照）。查陳○文及其法定代理人 陳舜梁 於101年7月3日偵查中到庭陳述雖未經具結，惟當日渠等係分別以告訴人、告訴人之法定代理人身分接受檢察官訊問，此有該日訊問筆錄存卷可查（見偵卷，第15頁），又被告於本院言詞辯論期日，除當庭陳明捨棄詰問證人 陳碧霞 外，並表示另無其他證據請求調查（見本院卷，第53頁、第56頁），顯已捨棄對該2人之詰問權，此外，本院審酌該2人於偵查中所為之陳述，亦無違法取供或其他顯有不可信之情況。揆諸上揭法條規定及判決意旨，陳○文、陳舜梁於偵查中之陳述，應認有證據能力。
三、被告爭執國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）於101年5月7日出具之診字第1010009475號診斷證明書之證據能力。
查該診斷證明書係陽明醫院之醫師對證人陳○文受傷就診情形所為書面陳述，固屬傳聞證據。惟本院審酌該書面陳述係醫師於執行醫療業務時，本諸醫療法第76條第1項所定之義務而開給，其作成均有所據，屬業務上所製作之文書，如有故為虛偽記載，其製作人亦有業務登載不實之刑責，而具有相當之真實性擔保，且上開書面陳述作成時，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，得為證據。
四、被告復爭執卷存傷害及現場照片10張之證據能力。查前揭照片，係以機械方式所留存之影像，並非供述證據，核無傳聞法則之適用，與待證事實具有相當之關聯性，且別無證據證明上開照片有經偽造、變造或不法取得之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（見警卷，第5頁；偵卷，第15頁；本院卷，第55至56頁），核與證人 鄔志明 於本院審理中（見本院卷，第53至54頁、第58頁）所證述之情節相符，復有陽明醫院診斷證明書1紙（見警卷，第8頁）、傷害及現場照片10張（見警卷，第12至16頁）在卷足稽。綜上事證參互析之，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告於行為時係成年人，被害人陳○文係00年0月生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，此均有渠等之個人戶籍資料附卷可按（見偵卷，第5頁、第8頁），且被告與陳○文係兄弟關係，則被告於行為時對於陳○文係12歲以上未滿18歲之少年一節，應知之甚稔。是核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪，並應依前揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；而該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第
1款及第2款分別定有明文。本件被告與陳○文間為兄弟關係，為家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員。是被告對陳○文所為傷害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依前揭規定論科。再兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童犯罪之規定，係屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名，業如前述。本件被告成年人故意對少年陳○文犯上開罪名，犯罪類型已變更，成為另一獨立之罪名，自應依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第19號法律問題㈠研討結果參照）公訴人認本件被告係犯刑法第277條第1項之傷害罪，容有未洽，爰於起訴事實之同一範圍內，依法變更起訴法條。爰審酌被告前無犯罪科刑前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見素行尚可，及因家庭成員間相處未臻和睦所受刺激，並偶因口角即徒手與其胞弟陳○文互毆之犯罪手段，且造成陳○文受有前揭傷害之犯罪所生損害，再兼衡其大學在學之智識程度及目前僅以課外打工所得自力維生之生活狀況，暨犯後尚知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易服勞役之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第277條第1項、第42條第3項，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官張鳳清到庭執行職務。
中華民國101年11月20日
刑事第四庭審判長法官黃永勝
法官鄭貽馨法官劉致欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林琬儒中華民國101年11月20日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
兒童及少年福利及權益保障法第112條第1項成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。