裁判字號：臺灣臺北地方法院100年易緝字第39號刑事判決
裁判日期：民國100年12月27日
裁判案由：竊盜
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度易緝字第39號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告潘震宇上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20431號），本院判決如下：
主文潘震宇共同攜帶兇器、踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑拾壹月。扣案之螺絲起子壹支，沒收之；又共同踰越牆垣竊盜，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年柒月。扣案之螺絲起子壹支，沒收之。
事實
一、潘震宇前於民國95年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於96年1月19日以95年度簡字第7725號判處有期徒刑4月確定，前開案件之刑，再經臺灣板橋地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第1527號裁定減刑為有期徒刑2月確定，其於96年6月11入監服刑，於96年7月19日執行完畢出監。猶不知悛悔：
(一)與 鄧至宏 （另經本院以98年度易字第3526號判決確定）共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於98年2月24日下午2、3時許，一同前往 江沁靜 、 林惠萍 、 黃敬琍 、李佩蓉所承租位於臺北市○○區○○路4段97號1樓之住處外，兩人先觀察並按電鈴確認無人在家後，由潘震宇攀越圍牆進入上址住處，再開門引鄧至宏進入屋內，隨即共同竊取江沁靜所有之宏碁ASPIRE5502WXMI筆記型電腦1臺、臺灣銀行第000000000000號帳戶存摺1本、護照M本及林惠萍之撲滿內零錢約新臺幣（下同）500元，潘震宇並持其所有客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子1支，撬開江沁靜之書桌抽屜，竊得抽屜內之公基金2,
500元等財物後離去。嗣經江沁靜報警處理，為警採集現場遺留指紋與檔存鄧至宏指紋之紋型、特徵點相符，而查知上情。
(二)另鄧至宏（此部分亦經本院以98年度易字第3526號判決確定）於98年3月22日上午10時許，攀越圍牆進入 魏素芬 位於新北市○○區○○路2段338巷4號1樓之住處內，將魏素芬所有置放於房間內之捷安特Freeda、白色摻水藍色花紋車架、車架號碼GU701219腳踏車及美利達MTA510及藍白色車架、車架號碼00000000、裝有黑色大型置物架腳踏車各1輛（下稱系爭腳踏車）取出屋外，而因鄧至宏一人無力竊取將系爭腳踏車，乃以電話聯繫潘震宇到場共同竊取系爭腳踏車，經潘震宇同意後，其等二人即共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於潘震宇到場後，共同將系爭腳踏車竊離現場，並於同日下午3時，邀不知情之 陳明志 至新北市○○區○○路上某網路咖啡店門口，由潘震宇佯以其與鄧至宏竊得之系爭腳踏車為友人「 阿宏 」（即鄧至宏）所有，欲以每輛3,000元之價格出售，並由潘震宇出具動產讓渡同意書，而將系爭腳踏車售予不知情之陳明志，兩人得款6,000元後將之朋分花用。嗣經魏素芬報警處理，警方於追查另案贓物案件時，扣得系爭腳踏車，始悉上情。
二、案經江沁靜、魏素芬訴由臺北市政府警察局文山第二分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面說明
(一)按最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，及刑法第320條、第321條之竊盜罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第376條第1款、第2款定有明文。又除簡式審判程序、簡易程序及第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，同法第28
4條之1亦有明文。本件被告潘震宇係犯刑法第321條之罪（詳後述），依上開規定得行獨任審判，合先敘明。
(二)證據能力方面
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人即共犯鄧至宏於警詢及檢察事務官訊問時所為之陳述、證人陳明志於警詢及檢察事務官訊問時所為之陳述、證人江沁靜、魏素芬於警詢時所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告、檢察官並告以要旨，被告、檢察官均未就證據能力部分聲明異議，又本院審酌上開證人於警詢及檢察事務官訊問時之過程，均查無不正取供之情事，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
2.另按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第
1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參考法務部92年5月20日法檢字第092080203號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可供參照）。從而，本案採集之指紋，係經由查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之指紋鑑驗書（即內政部警政署刑事警察局98年
3月25日刑紋字第0980037906號），自具有證據能力而得為本案之證據。
3.又本院下列所引用之書證（臺北市政府警察局文山第二分局刑案現場勘查報告、勘察採證（驗）同意書、臺北市政府警察局文山二局 萬盛 派出所受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局文山第二分局現場勘察照片、臺北市政府警察局文山第二分局扣押筆錄、臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、贓物認領保管單、保固內容、客戶售後服務卡、腳踏車照片、臺北縣政府警察局土城分局清水派出所受理刑事案件報案三聯單、動產讓渡同意書、臺北市政府警察局文山第二分局現場證物採取清單、臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品目錄表、本院100年
11月18日公務電話紀錄、扣押物品清單），核與本案事實具有關聯性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得，具有可信性，況檢察官、被告對上開書證之證據能力均不爭執，且經本院審理時逐一提示並告以要旨，於本件言詞辯論終結前亦未為聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，堪認均有證據能力，先予說明。
二、事實認定方面訊之被告矢口否認如事實欄一、（一）所示犯行，辯稱：因為 伊有 借機車給 陳志成 及鄧至宏，鄧至宏與陳志成騎乘該機車去犯案，伊請陳志成及鄧至宏還機車給伊，否則將去報案，後來鄧至宏雖有將機車還伊，但伊已經去報案，鄧至宏與陳志成係很要好的朋友，伊因為在其他案件中提供員警線索，員警因而查獲陳志成，鄧至宏因此故意在本案牽扯 伊云云 ；訊之被告固坦承有如事實欄一、（二）所示，經共犯鄧至宏之聯繫後到場共同將系爭腳踏車牽走，並將系爭腳踏車賣予證人陳明志等節，惟辯稱：伊承認伊有貪小便宜的心理，且參與程度輕微，伊認為如果以加重竊盜罪論，嫌屬過重云云。經查：
(一)事實欄一、（一）部分：
1.稽之證人即共犯鄧至宏於警詢時證稱：98年2月24日下午，伊有至臺北市○○區○○路4段97號1樓偷竊物品，是和一位朋友 小潘 （即被告）在當日下午2、3時共同行竊，由伊把風，再由被告攀爬圍牆進入住宅後，將大門開啟讓伊進入，伊記得竊得筆記型電腦1臺、撲滿（零錢約2、300元），被告偷什麼東西，伊忘記了，現場遺留的螺絲起子是被告攜至現場的等語明確（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第20431號偵查卷宗第6頁至第7頁）；其於檢察事務官偵訊時證稱：98年2月24日下午2、3時間，被告騎機車載伊到臺北市○○區○○路4段97號1樓之住宅行竊，先由伊按電鈴確認無人在家後，再由被告攀爬圍牆進入後，開門讓伊進入等語綦詳（見同上偵卷第88頁至第89頁）；其於本院審理時結證：案發當天被告騎乘機車到伊土城朋友家載伊，伊等就共乘機車四處在找犯案目標，後來就找到案發地點，伊等先去按門鈴，沒人回應，之後被告就翻牆進去屋內，被告開門後讓伊進去屋內，伊等就在屋內行竊，伊記得伊有1臺筆記型電腦、1個撲滿裡面有200多元，好像大概就只有這些東西，至於被告偷了什麼伊不知道等語屬實（見本院10
0年度易緝字第39號卷卷一第45頁反面）。觀諸共犯鄧至宏之上開證詞，其於警詢、檢察事務官訊問迭至本院審理時，均為如初一轍之證述，而無左異之情事，又其於本院審理時，已具結作證，足以擔保其證述之可信，堪認其上開證詞，洵值採信。此外，本件被害人等遭竊過程，亦經證人即被害人江沁靜證述明確在卷（見同上偵卷第15頁至第17頁、第18頁至第19頁），另有內政部警政署刑事警察局98年3月25日刑紋字第0980037906號、臺北市政府警察局文山第二分局刑案現場勘查報告、勘察採證（驗）同意書、臺北市政府警察局文山二局萬盛派出所受理刑事案件報案三聯單、臺北市政府警察局文山第二分局現場勘察照片、扣押物品清單各1份等在卷可參（見同上偵卷第33頁至第34頁、第35頁至第38頁、第39頁、第41頁、第42頁至第46頁，本院98年度易字第3526號卷卷一第35頁、第37頁），復有扣案之螺絲起子1支可資佐證，足認被告如事實欄一、（一）所示之犯行，已堪認定。
2.至被告雖以上詞置辯，然查，據新北市政府警察局海山分局 李國良 偵查佐稱，海山分局查獲陳志成、鄧至宏竊盜案件，係因案發現場監視器發現陳志成、鄧至宏身影涉嫌，才偵破陳志成、鄧至宏二人竊盜案，並非係被告供述機車借給陳志成、鄧至宏之因素，此有本院100年11月18日公務電話紀錄
1紙附卷可稽（見本院100年度易緝字第39號卷卷二第48頁），足見被告辯稱其因借機車予陳志成及共犯鄧至宏後去報案，鄧至宏因此懷恨，故攀誣其有涉及事實欄一、（一）所示之竊盜案件云云，尚難採信。況共犯鄧至宏於本院審理時已具結作證，衡以被告所言其與共犯鄧至宏之仇隙非屬重大，且共犯鄧至宏與陳志成亦非至近親屬或可赴湯蹈火亦在所不惜之摯友，其當無甘冒偽證罪追訴之危險任意誣指被告，而為虛偽陳述之動機，堪徵被告上開辯詞，不足採信。
(二)事實欄一、（二）部分：
1.被告如事實欄一、（二）所示，經共犯鄧至宏之聯繫後到場共同將系爭腳踏車牽走，並將系爭腳踏車賣予證人陳明志等情，業據其於本院審理時供認無誤（見本院100年度易緝字第39號卷卷二第54頁反面至第55頁），核與證人陳明志、魏素芬證述之情節大致相符（見同上偵卷第20頁至第22頁、第23頁至第27頁、第28頁至第29頁、第30頁至第32頁、第89頁至第90頁、第100頁至第101頁、本院98年度易字第3526號卷卷一第75頁至第76頁、100年度易緝字第39號卷卷一第44頁），並有臺北市政府警察局文山第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局文山第二分局扣押物品收據/無應扣押之物證明書、贓物認領保管單、保固內容、客戶售後服務卡、腳踏車照片、臺北縣政府警察局土城分局清水派出所受理刑事案件報案三聯單、動產讓渡同意書各1份等在卷可參（見同上偵卷第47頁至第48頁、第49頁、第50頁、第51頁、第52頁、第53頁至第55頁、第56頁第57頁），並有扣案之系爭腳踏車可資佐證，是此部分之事實，已堪認定。
2.至被告雖以上詞置辯，惟按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。又刑法上共同正犯之成立，固以有犯意之聯絡及行為分擔為要件。但所謂犯意之聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要。正犯與從犯分野之判別標準，則為除行為人係以幫助他人犯罪之意思而參與，其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，為從犯外。倘行為人以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為；或其所參與之行為，為犯罪構成要件以外之行為者，固均為正犯（司法院釋字第109號解釋意旨、最高法院86年度台覆字第67號判決、84年度台上字第5227號判決意旨參照）。觀諸被告於本院審理時供承：有關腳踏車的部分，是鄧至宏打電話給伊，跟伊說是否有認識收購名牌腳踏車的人，且說其一人無法騎兩臺腳踏車，故請伊到場，到場時，鄧至宏已經將腳踏車牽出來放在路邊，鄧至宏打電話給伊時，伊可以判斷腳踏車是竊來的，以伊對鄧至宏之瞭解，鄧至宏絕對不是用正當的方法得來的等語明確（見本院100年度易緝字第39號卷卷二第54頁背面至第55頁）。足見於共犯鄧至宏將系爭腳踏車自被害人魏素芬屋內搬出，而一人無力將系爭腳踏車竊離，共犯鄧至宏尚未對系爭腳踏車建立完全之持有，此時，被告以自己犯罪之意思，而參與構成要件之行為，自可成立共同正犯，是被告上開辯詞，尚不足採。
(三)綜上所述，事證已臻明確，被告所辯，均不足採，其犯行均堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑方面
(一)查本件被告行為後，刑法第321條條文業於100年1月26日修正公布，被告行為時之刑法第321條規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者（第1項）。前項之未遂犯罰之（第2項）。」而被告行為後，刑法第321條業經修正，於100年1月26日經總統以華總一義字第10000015561號公布：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者（第1項）。前項之未遂犯罰之（第
2項）。」經比較刑法第321條修正前後規定之結果，應認修正後之法律並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第321條規定論處。
(二)按刑法所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同。所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言。又踰越牆垣或安全設備而入室行竊，其越入行為即屬侵入住宅，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅罪之理（最高法院22年度上字第3809號判例、22年度上字第454號判例、27年度上字第1887號判例參照）。再按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要；亦即行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，即為已足，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年度台上第5253號判例、最高法院74年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。本件扣案之螺絲起子，既由被告及共犯鄧至宏共同持之撬開書桌抽屜，顯見其質地堅硬，客觀上自足以對於他人之生命、身體構成威脅而具有危險性，屬刑法所謂兇器甚明。是核被告如事實欄一、（一）所為，係犯刑法第321條第1項第2、3款之加重竊盜罪；核其如事實欄一、（二）所為，係犯刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪
(三)起訴書就事實欄一、（一）部分雖漏未論列刑法第321條第
1項第3款之加重竊盜罪，惟起訴書犯罪事實已明白記載，且據公訴人於本院審理時當庭補充起訴法條（見本院98年度易字第3526號卷卷一第74頁），併予敘明。
(四)被告與共犯鄧至宏間就事實欄一、（一）、（二）所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)被告所犯之上開二罪，犯意均各別，行為亦互殊，應分論併罰之。
(六)被告前於95年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於96年
1月19日以95年度簡字第7725號判處有期徒刑4月確定，前開案件之刑，再經臺灣板橋地方法院於96年7月16日以96年度聲減字第1527號裁定減刑為有期徒刑2月確定，其於96年
6月11入監服刑，於96年7月19日執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足參，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依法加重其刑。
(七)茲審酌被告不思正途獲取金錢，竟以不法方法竊取財物，所為殊不值取，於本院審理時僅坦承部分犯罪事實，並考量其品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
(八)扣案之螺絲起子1支，為被告所有，供犯本件竊盜案件所用之物，業據共犯即證人鄧至宏證述明確如上，爰依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。又刑法第38條第1項第3款規定因犯罪所得之物得沒收者，依同條第3項前段規定，以屬於犯人者為限，始得為之，如第三人對於該物在法律上得主張權利者，即不在得沒收之列（最高法院21年上字第589號判例意旨參照）。扣案之系爭腳踏車，為被害人魏素芬遭竊之財物，而得為被害人魏素芬主張法律上之權利，尚非屬被告所有，且業經被害人魏素芬領回，是依前揭判例意旨說明，自不得宣告沒收之，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段，修正前第321條第1項第2款、第3款，刑法第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。
中華民國100年12月27日
刑事第三庭法官蔡羽玄上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許博為中華民國100年12月27日附錄論罪科刑法條：
修正前刑法第321條第1項第2款、第3款犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。