裁判字號：臺灣臺中地方法院89年自緝字第116號刑事判決
裁判日期：民國89年03月16日
裁判案由：違反商標法
臺灣臺中地方法院刑事判決八十九年度自緝字第一一六號
自訴人甲○○代理人 劉家驥 律師
徐盛國 律師被告乙○○選任辯護人 曾信嘉 右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文乙○○無罪。
理由
一、自訴意旨略以：被告 蕭添仁 （另行審結）冒名 陳樂山 ，推由冒名 王真之 被告乙○○為負責人，共同在台中市○○路一０三之十一號經營台企商行。均明知自訴人丙○○○水生成器專賣店甲○○（自訴狀原誤載為丙○○○水生成器專賣店、法定代理人甲○○，嗣經更正）所申請註冊如附表一編號一所示商標，已由經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）八十七年七月十五日台商審字第五二四六一二號准予審定公告，載於民國八十七年七月十六日出版之商標公報第二五卷第十四期；暨甲○○所申請註冊如附表一編號二所示商標，已由同局八十七年八月十四日台商審字第五二九九０一號准予審定公告，登載於八十七年八月十六日出版之商標公報第二五卷第十六期，並依序於八十七年十月十六日及同年十一月十六日取得商標專用權，指定使用商品均為商標法施行細則第四十九條第十一類，前者包括淨水器、純水器、飲水機之濾心等十種，後者為電解水生成器。竟共同意圖欺騙他人，先於八十七年十月三日、十四日、二十五日及十一月四日、十一日分別於台灣日報第二十五版、工商時報第三十八版刊載同類商品「電解水製造機」「ＲＯ逆滲純水機」廣告，附加如附表二所示之近似商標，經自訴人以都會女子化粧品名店名義，於八十七年十月二十二日向台企商行買受電解水機及濾材，赫見果然使用企鵝（PENGUIN）商標，乃委託自訴代理人寄發八十七年十一月十九日忠律字第一一０三號律師函，要求台企商行停止使用該商標名稱。被告蕭添仁、乙○○為遂其犯行，於八十七年十一月二十日收受該存證信函後，一方面以八十七年十一月三十日 吳紹貴 律師函回覆略稱：「不惜損失將招牌及各項有關企鵝之商標抽換，已無再使用其商標情形。」云云，對自訴人虛以委蛇，一方面於八十七年十一月二十日民生報大台中消費專輯、十一月二十四日工商時報、十一月三十日中時晚報、十二月一日工商時報等，再大幅刊登廣告促銷，復由自訴人另分別以辰晨國有限公司，紅蟻屋興業有限公司名義，於八十七年十一月二十日、十一月二十四日向台企商行台中總店及彰化分店購得同商標之純水機各一台，其中彰化店負責人即被告 李文進 （業已判決無罪 碓定 ）以台企商行台中總店之名義開立發票。因認被告乙○○與蕭添仁、李文進共犯商標法第六十二條第一、二款之仿冒商標罪，及同法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、訊據被告乙○○堅決否認有何仿冒商標犯行，辯稱：伊所經營之台企商行，為擴大服務層面，利於消費者區隔同類商品，特委請美工設計師蕭添仁設計如附表二所示圖樣文字，做為台企商行銷售商品之商標。且為免侵害他人權益，事先即委請大東國際專利商標事務所，於八十七年六月一日就該商標圖樣及文字為近似查詢，結果並無侵害他人商標專用權情形，遂委任大東國際專利商標事務就前開商標圖樣及文字，向中央標準局申請註冊；又因我國現行商標申請實務，於申請階資料並不公開，自訴人固於八十六年十月十六日已就「PENGUIN」文字向中央標準局提出申請，然由於資料不公開，被告於八十七年六月間使用相同文字時，尚無從知悉自訴人已提出申請。嗣後自訴人於八十七年十一月十九日發函台企商行（八十七年十一月二十日被告收悉），告知被告侵害自訴人商標專用權，被告即不惜損失將招牌及各項有關企鵝之商標抽換，並於八十七年十一月二十三日發函各經銷商，全面撤除並清理陳列商品及庫存有關「企鵝」及「PENGUIN」文字，足見被告絕對尊重商標專用權人之權利，已無再使用自訴人之商標；再商標法第二十三條第二項規定：「在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似商品，不受他人商用權之效力所拘束」，自訴人係於八十七年十月十六日始經中央標準局核准註冊商標專用權，而被告係於八十七年六月間即已使用相同商標文字，當符合前開商標法之規定，而不受自訴人商標專用權之拘束等語。
四、經查：
（一）自訴人所有如附表一編號一之商標，係於八十七年七月十六日公告於商標公報，於同年十月十六日准予註冊；如附表一編號二之甲○○標章，係於八十七年八月十六日公告於商標公報，於十一月十六日准予註冊，此有經濟部中央標準局商標核准審定書及商標註冊證影本各二紙附卷可稽。而台企商行於報紙刊登之廣告及電解水生成器、ＲＯ逆滲純水機商品上使用之如附表二所示圖樣，其中「PENGUIN」文字，與自訴人所有附表一編號一之商標圖樣其中「PENGUIN」之文字完全相同，僅使用之英文字體稍有差異；其中「企鵝圖樣」，與如附表一編號二之甲○○標章使用之「企鵝圖樣」，其企鵝外型及數量並不相同，但二者若異時異地隔離觀察，已足以使一般消費者產生混淆誤認之虞，而達於近似之程度。又自訴人與被告經營之台企商行均以販賣電解水生成器及ＲＯ逆滲純水機為主要業務，且均登報徵求加盟店，二者屬商場上之競爭對手，其等均競相使用與企鵝有關之圖樣、文字作為商標圖樣，無非基於商業競爭考量，此固屬顯然，先予敘明。
（二）附表一編號一、二所示二商標圖樣，依商標法第二十一條第一項規定，固由自訴人自各商標註冊之日起（即八十七年十月十六日、八十七年十一月十六日）取得商標專用權，享有他人在未經自訴人授權情形下不得使用該商標之排他權利。惟商標法為避免註冊主義（商標法第二條、第二十一條參照）與先申請主義（商標法第三十六條參照）之缺失，於第二十三條定有阻卻違法事由之例外規定，其中該法條第二項所定：在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示，此即所謂「善意使用」之例外情形。該條文有關「在他人申請商標註冊前」文義，究指「在商標註冊前」或「註冊日前」，於適用上有不同解釋。行政機關經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）固曾謂：商標法第二十三條第二項規定，旨在參酌使用主義之精神，避免在他人申請商標註冊前已善意先使用者，受到嗣後註冊之商標專用權效力所拘束，是有「在他人申請商標註冊前」之文義；且商標經核准審定後即公告周知，嗣公告之日起滿三個月無人異議，或異議不成立確定後，始以註冊，則「申請商標註冊前」，若為商標「註冊日前」之解釋，其「善意使用」之認定易生爭議，亦將影響註冊人權益之保護，恐非立法本意。是本條所稱「在他人申請商標註冊前」，應指「申請註冊日」之前而言，此有該局八十七年八月二十一日台商九八０字第二一三二六七號函釋意見附卷可參。然商標法第二十一條第一項已明定商標自「註冊之日」起由註冊人取得商標專用權；又同法第二十四條第一項亦規定：商標專用期間為十年，自「註冊之日」起算，可知商標專用權之保護（此乃制定商標法之立法宗旨，商標法第一條參照），應自「註冊之日」起向後發生效力，註冊之日前既未依法取得商標專用權，自無溯及保護之必要，此乃解釋該等法條之當然之理，否則商標專用期間，豈非須自商標註冊「申請日」開始起算（按商標法並無如專利法第五十條第一項：申請專利之發明，經審定公告後暫准發生專利權之效力；同條第三項：發明專利權期限自申請日起算二十年屆滿之規定）。商標註冊申請人自提出註冊申請至取得商標註冊，通常須花費數月以上期間，而在該期間內，申請人可能已開始使用商標在自己營業之商品上（本件自訴人於八十六年十月十六日提出附表一編號一之商標註冊申請，於八十七年五月四日、六月四日、六月九日分別在報紙刊登大幅商品廣告而使用該商標，即屬此情形），此時若有他人亦使用該相同或近似之商標（被告乙○○以被告蕭添仁名義於八十七年六月二日提出附表二所示商標之申請，於同年十月三日、十四日刊登促銷廣告，即屬此情形），姑不論該他人是經由接觸申請人之商標而加以抄龔使用，或自行構思創造使用，申請人能否取得商標專用權既尚屬未明，而衡以一般常情，該商標於消費市場上應尚無知名度可言，故難認該他人所為係屬所謂搭便車行為，此時並無商標法所欲保護之商標專用權法益及信賴商標之消費利益存在，自難認有所謂惡意使用他人商標之情形，對該等屬商業競爭手段之行為，法律應保持中立而不予干涉為是。再前述使用商標情形，亦有可能存在於「申請註冊日」之前，而上開解釋則應為一致適用，從而以「申請註冊日」作為是否善意使用商標之時點，要屬未當，而應以「註冊日」作為判斷之基準。
（三）本件依自訴人所指訴被告使用附表二所示商標圖樣，顯係在自訴人取得商標專用權（即完成商標註冊）之前，此亦有該商標註冊證二紙及被告刊載之報紙廣告為證，依右揭（二）之說明，被告所為，尚非自訴人之商標專用權效力所及，不構成侵害商標專用權。惟依商標法第二十三條第二項但書規定，被告能使用附表二所示商標之範圍，限於「原使用之商品」，且自訴人得要求被告附加適當之區別標示，使消費者不致對二者之產品產生混淆誤認，以防止被告有搭便車之情事發生，資以保護自訴人之商標專用權益。
五、綜上所述，被告所為既未侵害自訴人之商標專用權，自無成立商標法第六十二條第一、二款、第六十三條罪責之餘地。自訴人所舉證據不足以證明被告乙○○涉犯右開違反商標法等罪嫌，本院復查無證據證明被告涉犯該罪責，不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。
六、被告蕭添仁部分另行審結。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年三月十六日
法官游文科右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國八十九年三月十六日