裁判字號：臺灣高等法院106年侵上訴字第292號刑事判決
裁判日期：民國107年08月08日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決106年度侵上訴字第292號上訴人即被告 戴國清 指定辯護人 魏大千 律師（義務辯護）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣新竹地方法院105年度侵訴字第69號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署105年度偵字第3612號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲女（代號0000甲000000號，民國00年0月生，真實姓名與年籍資料詳卷，下稱甲女）患有中度智能障礙，為心智缺陷之人。乙○○在甲女居住之社區附近黃昏市場販賣彩券，因而於105年1月初結識甲女，與甲女攀談，得悉甲女為心智缺陷且為未滿18歲之少女。105年1月26日中午12時許，乙○○基於對心智缺陷之人為強制性交之犯意，騎乘機車搭載甲女至附近公園，見公園內廁所未開放，遂再搭載甲女前往址設新竹縣○○鄉○○路○段○○○號之「浙大旅社」，進入
2樓房間後，先以手機播放Ａ片、自行脫下外褲及內褲，再要求甲女亦脫下褲子，以身體將甲女壓制在床，並以手撫摸、嘴巴碰觸甲女之胸部及陰部，不顧甲女以手推拒之反對意思，違反甲女意願，以將其陰莖插入甲女陰道之方式為性交
1次得逞。嗣乙○○騎乘機車搭載甲女至其住家附近之便利商店後離去，甲女隨即打電話報警，經警循線查悉上情。
二、案經甲女之母（代號0000甲000000A號，真實姓名與年籍資料詳卷）告訴暨新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）、辯護人於本院審理時均表示同意有證據能力（本院卷第53至55頁），經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第
159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：
一、訊據被告坦認於上開時、地與甲女為性交行為1次（原審侵訴卷第31、100至101頁，本院卷第52、321頁），惟矢口否認對心智缺陷之甲女為強制性交之犯行，辯稱：甲女係自願與其為性交行為，其不知甲女為心智缺陷之少女云云。經查：
二、甲女為心智缺陷且未滿18歲之人，此為被告所知悉：㈠甲女智商介於54至40，經國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹
分院醫師評估鑑定為中度智能障礙，並由新竹縣政府據以核發中度身心障礙證明，此有卷附中華民國身心障礙證明、新竹縣政府105年9月29日府社助字第1050142174號函所附甲女身心障礙個人資料及鑑定資料可憑（偵字第3612號不公開卷第30至31、56至60頁），是甲女為心智缺陷之人，自堪認定。
㈡甲女於原審交互詰問時，對於較為抽象之名詞或涉及複合之
複雜問題：「（檢察官問）：『去年』的意思你是否知道？」、「（檢察官問）你之前跟檢察官說他沒有跟你說不脫褲子就不能回家」、「（辯護人問）如果是這樣，你要買東西，他叫你坐上他的摩托車，你就會同意是嗎」、「（辯護人問）你是不是不敢跟他說不要」等時，均答以「不懂」、「我被你搞混了」等語（原審侵訴卷第63、72、82、86頁）；又甲女分析、推理及解決問題之能力，亦有較同年齡少女低落之情形，此由原審交互詰問中，辯護人問：「你為什麼會知道被告要騙你」，甲女答稱：「因為我有先回家，他中午還有打電話給我」等語，辯護人再詢及：「被告怎樣逼你」，甲女答稱：「他就跟我講說他打電話來我不出去，他就騎到我家門口來找我，然後我又怕他來我家按門鈴，我怕被我阿婆知道，那我爸爸回來我就會被修理」等語，辯護人再問：「為什麼騙你的人來找你，你卻怕告訴長輩被長輩修理」，甲女即答稱：「因為我怕被修理，所以我告訴他我去美廉社巷口等他」等語，及辯護人詢及：「你可以向旁邊的人求救」，甲女答稱：「可是旁邊的人我沒有看到」等語（原審侵訴卷第83至85頁），及偵查中檢察官詢及「他有拉住你不讓你回家？」，甲女答稱：「機車擋住路中間，我沒辦法出去」，檢察官又問：「你不會往後面繞？」，甲女即答稱：「後面繞就到公園了，我也沒想到要繞過去，因為我沒有走過那邊」等語（偵字第3612號卷第17頁），在在均可見甲女在分析、解決問題之能力上確有障礙，能力明顯低於一般同齡就讀國中之少女，無法處理日常生活中較為複雜需要分析之狀況，是以一般人在與甲女接觸後，當可經由客觀之行為對話，知悉甲女心智狀況與常人有異，而為心智障礙者。況被告自承與甲女相識有時，並於當日搭載甲女先後前往公園及浙大旅社等處，以其共處情形，更無不能察覺知悉之理。㈢甲女為00年0月生，係未滿18歲之人，有其年籍資料記載可
憑。被告係於甲女住家附近之黃昏市場賣彩券因而結識甲女，經常在黃昏市場與甲女聊天，詢問甲女就讀的學校、要甲女搬去與其同住，並將電話留給甲女，要求甲女留下電話，甲女告知被告其就讀○○國中，並將家裡電話留給被告等情，亦據甲女於偵查及原審指述明確（偵字第3612號卷第15至16頁，原審卷第84至86頁）。而依我國學制，一般就讀國中三年級學生，年齡係介於13至16歲間，而為未滿18歲之人，參之甲女於案發後之近期生活照，蓄類似於小男生之短髮，穿著Ｔ恤、短褲（偵字第3612號不公開卷第33頁），樣貌稚氣，且無逾齡打扮情形，準此，被告亦無誤認甲女已滿18歲之理。
㈣至被告以其有中度精神障礙為由，辯稱無法得知甲女為心智
障礙且未滿18歲云云。查被告固領有重大傷病卡及中度身心障礙手冊多年，並曾於101年12月5日至102年1月6日、
106年5月10日至106年6月7日間，在天主教醫療財團法人仁慈醫院（下稱仁慈醫院）精神科急性住院治療，住院期間因受病況反覆影響，認知障礙，常呈現情緒激躁、外出遊蕩，現實判斷不佳，偶有幻聽症狀而有行為異常干擾，並接受長期居家治療，有被告之身心障礙手冊、仁慈醫院診斷證明書及病歷資料（含102年2月14日）可憑（偵字第3612號卷第29頁，本院卷第66、76至235頁）。然經本院檢附相關病歷資料囑託臺北榮民總醫院新竹分院鑑定之結果，認被告雖患有思覺失調症，惟於接受鑑定過程中，仍可對環境察覺，並對社會情境有適切之判斷力，且被告與被害人甲女熟識又有往來，當可瞭解甲女平時行為與談話方式，並可認知被害人智力狀況是否與常人有異，亦可以辨識自己是否違反他人意願而與之為性交行為之違法性，並控制自身行為。至於被告接受 魏氏 成人智力測驗結果，語言智商落在中等普通程度水準，操作智商雖落在一般智能中下水準程度程度，語言智商與操作智商差異1個標準差以上部分，經比對被告102年之智力測驗（按：仁慈醫院病歷及心理衡鑑資料），應無退化如此明顯之可能，故不排除其智力測驗結果明顯下降，係對本案施測動機下降所致，有臺北榮民總醫院新竹分院107年5月17日函檢附之司法精神鑑定報告書、精神科病患心理衡鑑紀錄可稽（本院卷第268至276頁）。又本案發生時間為105年1月26日，距其因急性發作之住院期間（101年12月5日至102年1月6日、106年5月10日至106年6月7日）均逾1年，且依卷內被告距事發時間最近（105年3月1日）之筆錄問答情形，被告除辯稱甲女告知年齡已滿18歲，且係甲女主動提議性交外，其對事發當日之行進路線、交通方式、性交地點、房間費用、所著衣物乃至性交動作等情，均可具體供述，並針對詢問內容進行回答（偵字第3612號卷第7至12頁），顯無認知障礙、現實判斷不佳或受幻聽症狀影響而有行為異常干擾之情形，是此部分亦難據為被告行為當時有何判斷或認知能力低下之情形。被告辯護人以被告領有重大傷病卡及中度身心殘障手冊，暨仁慈醫院診斷證明書之記載，主張被告不具判斷甲女年齡及心智情形之能力，且於主觀認係男女合意性交云云（另詳後述），自不足採。
三、被告對甲女施以壓制，不顧甲女推拒，違反甲女意願對其為強制性交行為：
㈠就被告對甲女為強制性交行為之過程，迭據甲女於偵查及原
審指證：被告先拿手機內Ａ片給甲女看，接著被告將其褲子脫掉，並要求甲女將褲子脫掉後，即以身體壓住甲女，撫摸、親吻甲女胸部，甲女曾以手推拒，但仍推不動被告，被告遂將其生殖器插入甲女陰道，而為強制性交得逞等語（偵字第3612號卷第19至22頁，原審侵訴卷第69至78頁）。況甲女明確指證「他插進我尿尿的地方黏黏的」（偵字第3612號卷第22頁，原審卷第78頁），核與被告供承其當時射精在甲女陰道口一情相符（偵字第3612號卷第43頁）。由甲女就其遭受被告強制性交之情節與經過，前後指述一致，以甲女當時年齡僅14歲，復有心智缺陷之狀況，實無憑空編造上開性交行為過程，甚至描述「尿尿的地方黏黏的」之可能，足認甲女係就其親身經歷而為指述。 佐以 被告對甲女為性交行為後，搭載甲女至住家附近之便利商店，甲女立即打110電話報警，並由警員陪同前往驗傷，亦有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表所載可憑（他字卷第3頁），甲女於原審亦證稱其打電話報警係因為被告「脫我褲子還對我做違法的行為」，益徵被告對甲女為性交行為乃違反其意願甚明。
㈡雖辯護人辯稱被告並無積極動作使甲女不敢反抗云云，然依
甲女所指被告對其為強制性交行為之過程，係以「壓在我身上」、「兩隻腳壓我的腳」，且甲女復以手推被告肩膀而推不動（偵字第3612號卷第20、21頁）、「被告整個把我壓住，我覺得很重、推不動」（原審侵訴卷第77頁），足見被告係利用身體上之優勢而壓制甲女，不顧其推拒而為強制性交行為甚明。至辯護人以甲女當時體重85公斤，主張被告身形較甲女為瘦，無法以身體壓制甲女云云，然以甲女經被告帶往旅社，身處陌生環境，復遭被告以全身力量壓住身體及雙腳，僅能以推肩膀之方式推拒，已可見甲女確受被告施以有形之腕力而為強制性交行為。再甲女於原審交互詰問時就辯護人所詢：「為什麼不敢對被告說不要？」，答稱：「因為我怕他會拿皮帶打我」，辯護人再詰之以：「你當時有沒有想要大聲求救」，甲女亦答稱：「我想要大聲求救，可是我會怕被告拿皮帶打我，所以就很小聲說我不要」等語，然甲女因心智缺陷，其分析解決問題之能力較同齡少女低落一節，業如前述。由甲女所述其不敢大聲呼救反抗之情，亦合於其心智缺陷狀況，且無解於被告已對甲女採取壓制之強暴行為，違反甲女意願對之為性交行為之犯行。是被告明知甲女為具有心智缺陷之未成年人，利用甲女無法適切應變之弱點，進而違反其意願對其為強制性交行為甚明，上開所辯，顯不足為其有利之認定。
㈢被告雖辯稱係由甲女提議性交云云，然此業據甲女否認在卷
，詰之證人甲女更於原審證稱：「案發當天被告打電話叫我出去外面等他，到達約定地點，被告用機車擋我，逼我坐上機車，之後他載我到公園，看廁所有沒有開，但是廁所門鎖著，就帶我到上開旅社，我不想去旅社，且有跟被告說，但他說不行，就叫我上去，進去房間後，他給我看A片，我不想看，看到一半他就脫他的褲子，並逼我脫掉我的褲子，他說我不脫褲子就不能回家，他叫我躺在床上，坐在我身上摸我的胸部、親我胸部，我不喜歡這樣，並有告訴他，但他沒有理我，我有用2隻手推被告，因為被告整個把我壓住，我覺得很重、推不動，我想要大聲求救，可是我會怕被告拿皮帶打我，後來被告用尿尿的地方插我尿尿的地方，我覺得不喜歡；他載我到便利商店離開，因為他脫我褲子，還對我做違法的行為，我就打電話報警，老師有教過、父母親也有教過我，這種行為是違法的」等語（原審侵訴卷第66至86頁），並陳稱「被告看起來比我爸爸、阿公年紀大，我不覺得被告長得很帥」、「被告」等語（原審侵訴卷第89頁），綜合被告之年紀、外貌、結識甲女之方式、以機車搭載甲女之過程、甲女對被告外表之認知等因素，實無從認定甲女有主動提議性交之動機及原因，被告此節所辯，並非可採。至證人甲女雖於偵查及原審，就被告是否向甲女表示不脫褲子就不讓甲女回家，及甲女於被告坐在其身上時是否有以口頭表示不要等節，或有不一致之陳述。然甲女於偵查及原審審理時，就被告於上開時、地，對其為強制性交犯行之重要情節，前後指訴始終一致，前開證詞略有出入之部分，僅屬細微瑕疵，而此容係因證人甲女為心智缺陷之人，其記憶完整性或言語陳述能力不及一般常人所致，並無礙於證人所述其確遭被告侵害過程之真實性。況告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳固難免故予誇大，證人之證言有時亦有予渲染之可能，然其基本事實之陳述若與真實性無礙時，仍非不得予以採信；又證人陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。蓋衡酌一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，得完整記錄全部事件細節，並於法院「倒帶」陳述；證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合結果，難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別，另證人亦可能因個人所處角度、位置或距離之不同，會對於同一事物之見聞而有不同之證述，特別是在證人毫無預期之狀態下所發生之事件，其等既非特意等待事情發生，對於事情之細節更可能會因時間之經過而淡忘。況性侵案件之被害人在遭受性侵害之際，身心均受強大傷害，加以遭受性侵害後所引起之反應，諸如對安全之顧慮、再度受害之恐懼、情緒低潮、焦慮、因恐旁人得知而產生之靦腆情緒，及對性產生反感等因素交錯下，本難期待其於事後司法程序之歷次證述中，得以分毫不差地拼湊案發過程之全貌，且被害人亦可能為避免再次受傷而不願回想過去之被害經驗，故其就被害細節之記憶已因時間經過而逐漸淡忘，致發生前後所述未盡一致之情形，尚非違反事理之常，自不能以被害人就被害過程之細節前後陳述不一，遽認其證述係屬虛偽。是甲女就前開有關部分細節之證言縱有些許矛盾，仍無損於甲女就被告對其為上開強制性交犯行之指證可信性。
㈣被告又辯稱於性交行為後有交付金錢給甲女，然被告既係以
身體、雙腳壓制甲女進而為強制性交行為得逞在先，已認定如前述，自不因其事後另交付金錢之舉而有不同。且甲女於原審已指明被告給付金錢之原因，係因被告搭載甲女時，甲女所著鞋子於途中遺落，甲女表示如果鞋子不見，回家會被責罵，被告始交付金錢由甲女自行購買鞋子等語（原審侵訴卷第86至87頁），核與被告於本院審理時供承確有拿錢給甲女買拖鞋等語相符（本院卷第52頁）。足認甲女並非基於與被告性交之合意而收受金錢，自不能以甲女事後因鞋子不見擔心受責罵而向被告索討金錢之舉，遽認甲女同意與被告為性交行為。
四、綜上所述，被告所辯上開情詞，顯屬卸責之詞，非可採信。被告對於心智缺陷之甲女為強制性交犯行，事證明確，堪以認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、按刑法第221條第1項強制性交罪與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪（最高法院71年度台上字第1562號判例意旨參照）。又刑法第222條第
1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上、未滿18歲之男女犯之者，亦列為加重強制性交罪之規定。惟兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年，依同法第2條規定，係指12歲以上未滿18歲之人。如對於12歲以上、14歲以下之少年犯刑法第222條第1項（除第2款以外）之加重強制性交罪，因同時符合多款加重事由，僅須依該條款處以該罪之法定刑7年以上有期徒刑。
而對於同屬少年之14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第222條第1項（除第2款以外）之加重強制性交罪，除以其犯刑法第
222條第1項各款（除第2款以外）之加重強制性交罪，若再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，不啻二度加重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上、未滿18歲之人犯刑法第221條第1項強制性交罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，並與所犯刑法第222條第1項加重強制性交罪，依法條競合原則，擇一適用之，始為適法（最高法院97年度台上字第3223號判決意旨參照）。是被告明知14歲以上未滿18歲之甲女為心智缺陷之人，竟施以有形之腕力對甲女施加壓制，使甲女不能抗拒，對甲女為性交行為得逞，核被告所為，係犯刑法第222條第1項第3款之對心智缺陷之人犯強制性交罪；至被告所涉兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人對少年犯強制性交罪部分，依前述擇一適用結果，不另論罪。起訴書請依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，對被告加重其刑顯為誤認。至於被告強行親吻、撫摸甲女之強制猥褻行為，則為其強制性交之階段行為，意為強制性交行為所吸收，不另論罪，均併敘明。
二、累犯：被告前於104年間，因酒後駕車之公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以104年度竹北交簡字第300號判決處有期徒刑
2月確定，並於104年12月25日易科罰金執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第第32至33頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
肆、駁回上訴之理由：
一、原審以被告犯行明確，適用刑法第222條第1項第3款、第47條第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲女為心智缺陷之人，為滿足一己之性慾，對甲女為強制性交行為之犯罪動機、目的、手段，與對甲女身心造成傷害之所聲危害程度，及被告自述三專畢業，領有身心障礙手冊，販售刮刮樂為業，與母親及重度殘障之配偶同住等智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑7年6月，核其認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告上訴意旨執前詞否認犯罪，為無理由，業經本院指駁如前。至被告又以原審判決量刑過重云云，指摘原判決不當。惟原判決已依刑法第57條規定，基於被告之行為人責任，審酌被告所犯本案強制性交罪之犯罪動機、目的、手段，對甲女身心造成嚴重傷害之所生危害程度等一切情狀，就被告犯罪具體情狀說明其量刑審酌之根據，並無違反經驗法則、論理法則、比例原則，或有何其他逾越法律所規定範圍，或濫用權限之違法情事。且被告所犯為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，並依累犯規定加重其刑，原判決於斟酌刑法第57條各款所定量刑審酌事項後，量處被告有期徒刑7年6月，已屬低度量刑。被告仍執陳詞，以其另有重大傷病卡，且屬中度精神障礙者云云，指摘原判決量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國107年8月8日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官黃潔茹法官汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國107年8月13日