裁判字號：臺灣臺北地方法院106年簡字第113號判決
裁判日期：民國107年01月23日
裁判案由：醫療法
臺灣臺北地方法院行政訴訟判決106年度簡字第113號
107年1月9日辯論終結原告東森得易購股份有限公司代表人 廖尚文 訴訟代理人 林聖鈞 律師被告臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）訴訟代理人 俞旺程
郭月雲 張逸涵 上列當事人間醫療法事件，原告不服臺北市政府中華民國106年2月23日府訴三字第10600037100號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時其表人為 陳世志 ，嗣於訴訟進行中變更為廖尚文，有原告公司變更登記表附卷足稽，變更後之代表人廖尚文具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告非醫療機構，經原處分機關查獲於民國105年7月22日上午10時至10時30分在所屬東森購物1台有線電視頻道宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…夏日美白限定專案3D變頻飛梭…全程專業美容師與專業醫師操作…」之醫療廣告（簡稱系爭廣告），被告乃分別函請訴外人亞洲時尚股份有限公司（簡稱亞洲時尚公司）及原告陳述意見。經亞洲時尚公司及原告分別以105年8月19日函、105年8月15日陳述書陳述意見後，被告審認原告非醫療機構，卻宣播暗示或影射醫療業務，協助特定醫療機構招徠患者醫療之醫療廣告，違反醫療法第84條規定，爰依同法第104條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準等規定，以105年11月16日北市衛醫護字第10542392101號裁處書處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰（即本件原處分）。原告不服，提起訴願經駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張下述事由，並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分：
（一）實務見解認醫療法第84條規定，係在規範不具醫療機構身分之主體為自己之計算而自行或委託他人為醫療廣告之行為，且受委刊之媒體不宜認定為違規醫療廣告之行為人，故原告並非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體，原處分機關應不得對於原告施以裁罰之處分：
1.按本院行政訴訟101年度簡字第8號判決（原證3號）所示，「按醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告」，稽其立法意旨，乃因立法當時（75年）之醫療廣告管理，係依醫師法第18條（已於91年1月16日刪除）及依該條所定之醫師業務廣告管理辦法（已廢止）之規定，惟其係以醫師為規範對象，而醫師執行業務之場所，依醫師法規定係以經核准登記之醫療機構為限，故醫師為求招徠患者，往往以醫療機構名義刊登廣告，造成管理上之困難。為因應實際需要，乃改以醫療機構為規範主體，並強化管理。可知該條規定之立法本旨乃在於由過去以醫師為醫療廣告規範主體，改為以醫療機構為規範主體，以因應社會實情，並強化管理，參以同法第85條、第87條係規範廣告內容、第86條係規範廣告方式，可見第84條規定並無規範醫療廣告之「廣告方式」、「廣告內容」之意；易言之，依醫療法第84條及第85條第2項規定「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准」，觀之，解釋上醫療機構除可自行從事醫療廣告行為（如自行架設網站、廣告招牌等）外，亦得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告之行為（此時為醫療廣告之主體仍為該託播廣告之醫療機構。至於託播廣告前應否經主管機關許可，以及該廣告內容是否合法，則屬另事）。從而，本件原告雖非醫療機構，惟原告既為網路平台業者，其網站之經營相當程度上需仰賴廣告收入，醫療機構既得委託網站業者從事醫療廣告之行為，自無援引醫療法第84條規定排除原告得受託刊登醫療廣告之理，醫療法第84條規定，毋寧係在規範不具醫療機構身分之主體（例如一般美容業者）為自己之計算（招徠不特定人前來自己所經營之營業處所消費）而自行或委託他人為醫療廣告之行為」。
2.次按行政院衛生署衛署醫字第84054044號函（原證4號）所示「按違規醫療廣告應實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人」、臺北高等行政法院97年度簡字第643號判決（原證5號）「行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函釋在案，而上開函釋係行政院衛生署本於中央衛生主管機關職權，為執行醫療法之必要，就醫療法第104條之規定所為之解釋，經核未逾越母法之限度及目的，亦未對人民增加法律所無之限制，與法律保留原則無違，自得予援用。」
3.經查，系爭商品廣告，係由亞洲時尚公司託播，原告僅受亞洲時尚公司委託而於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，原告係屬受委託刊登廣告之媒體，非實際刊播廣告者，故按上開行政法院之判決及函釋之意旨，原告應非醫療法第84條、第104條之處分對象，殆無疑義。
4.再按醫療法第9條規定，「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」，故原告於本件中係屬於被非醫療機構之廣告主所利用之傳播媒體之角色，解釋上不可能同時又為自己為廣告，又被利用作為宣傳醫療業務之傳播媒體，故如認定亞洲時尚公司係委託原告作為被利用之傳播媒體以宣傳醫療業務之情形，即不應再認定原告係有違反醫療法第84條之「為醫療廣告」之行為。
5.綜上所述，被告以託播之廣告主違法受有罰鍰，逕行視為原告違反醫療法第84條、第104條規定另處以罰鍰，猶如出租房客違法卻同時處罰房東一樣的荒謬，原告僅受亞洲時尚口公司委託而於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，係屬受委託刊登廣告之媒體，非實際刊播廣告者，故按上開行政法院之判決及函釋之意旨，原告應非醫療法第84條、第104條之處分對象，被告應不得對於原告施以裁罰之處分，原處分實體理由有認事用法之違誤，應予撤銷！
（二）原告僅受亞洲時尚公司委託於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，故主觀上並非利用他方行為作為己用，且原告與亞洲時尚公司約定如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭廣告內容如違法將違背原告之本意，原告就系爭廣告行為並無確定故意或不確定故意，並未該當本件醫療法第84條之主觀構成要件，被告應不得加以裁罰：
1.按法務部法律字第10203501280號函釋（原證6號）所示，行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之」，所稱「故意共同實施」，係指違反行政法上義務構成要件之事實或結果係由二上行為人故意共同完成者而言，故主觀上以行為人出於故意為必要，即主觀上有互相利用他方行為作為己用之意；客觀上須有共同實施之行為，即義務主體與義務主體以外之第三人外部之共同完成違反行政法上義務行為（本部97年4月9日法律字第0970004843號函參照）」。
2.經查，系爭商品廣告，係由亞洲時尚公司託播，原告僅受亞洲時尚公司委託而於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，故主觀上並非利用他方行為作為己用，故按上閉行政法院之判決及函釋之意旨，無行政罰法第14條第1項之故意，亦無第14條第2項「無此身分關係者，仍處罰之」之問題。
3.再查，依原訴願決定書第4頁第四點第13行以下所示，「查卷附訴願人與亞洲時尚公司所簽訂商品寄售契約書…第12條約定：『……三、乙方或與其簽約之系統台播送或刊登『標的商品』廣告，因該廣告內容宣稱療效……或與主管機關核定內容不符而違反法令……之規定……如致乙方或與簽約之系統台直接或間接受主管機關處分、罰緩者，乙方得逕自應付甲方款項中扣抵……」。由原告與亞洲時尚公司約定如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭廣告內容如違法將違背原告之本意，故原告對於系爭廣告絕無「預見其發生而其發生並不違背其本意」之情事，故原告就系爭廣告行為亦無不確定故意之情形，彰彰明甚。
4.綜上所述，原告僅受亞洲時尚公司委託於原告平台刊登廣告，並非為自己計算，故主觀上並非利用他方行為作為己用，且原告與亞洲時尚公司約定如有違反法令情形將有扣款之處罰，足見系爭廣告內容如違法將違背原告之本意，原告就系爭廣告行為並無確定故意或不確定故意，故不該當本件醫療法第84條之主觀構成要件，被告無證據證明原告對於系爭違反醫療法之行為與亞洲時尚公司有故意共同實施系爭違反醫療法之行為，竟逕為本件裁罰，實有未該！
四、被告則以下述理由資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴：
（一）法令依據：
1.醫療法第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構」。
2.醫療法第9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」。
3.醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：…在直轄市為直轄市政府…」。
4.醫療法第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告」。
5.醫療法第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」。
6.改制前行政院衛生署（102年7月23日改制為衛生福利部）100年3月2日衛署醫字第1000260800號函釋：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…。」
7.醫療法第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰」。
8.行政罰法第14條第1項規定：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之」。
9.行政罰法第30條規定「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，其行為地、行為人之住所、居所或營業所、事務所或公務所所在地不再同一管轄區內者，各該行為地、住所、居所或所在地之主管機關均有管轄權」。
10.臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準第3點第37項規定：「非醫療機構，刊登醫療廣告。…第1次處5萬元至15萬元罰鍰，每增加1則加罰1萬元…」。
11.臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之…（十）醫療法中有關本府權限事項…」。
（二）按醫療法之立法目的在保障醫療品質及病人權益、增進國民健康，為提升醫療品質及保障民眾就醫權利，衛生主管機關就醫療廣告有從嚴加以監督管理之必要，國民生命健康之法益才能獲得周全保護，先予敘明。
（三）查原告非醫療機構，受亞洲時尚公司（亦非醫療機構）委託，未經申請核准，而於電視臺宣播事實欄之醫療廣告，有上開廣告畫面列印資料，原告與亞洲時尚公司間供應商合作契約書（104年5月20日簽約）等影本（被證7）附卷可稽；是其違規事證明確，洵堪認定，原處分自屬有據。
（四）原告主張其託播者為亞洲時尚公司，並非為自己計算，且合約載明如有違反法令情形將有扣款之處罰，故並無確定故意或不確定故意，惟依行政罰法第14條規定略以：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。前項情形，因身分或其他特定關係成立之違反行政法上義務行為，其無此身分或特定關係者，仍處罰之」，系爭廣告內容載有「…000-0000玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…夏日美白限定專案3D雙頻飛梭…全程專業美容師與專業醫師操作…」等之詞句，依一般社會通念系爭廣告內容即認屬為醫療廣告。原告明知委託刊播者亦非醫療機構，且廣告內容未經被告之核准，即逕行刊播，原告主觀上具備應注意並能注意卻不注意之過失。按臺北高等行政法院99年度訴字第2537號判決要旨：「行政罰責任之成立須具備故意或過失之主觀歸責要件…所謂過失係指對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意，並能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生者而言…而過失之要求注意程度，原則上以社會通念認係謹慎且認真之人為準，其注意範圍以違反行政法上義務之構成要件事實為原則。」（被證8）。承此，原告訴稱無故意、過失等語，亦無足採。被告以此認屬訴願人有故意共同實施違反行政法上義務之行為，應無違誤。
（五）原告主張醫療機構為醫療廣告之主體時得透過大眾傳播媒體或委託其他網站業者從事醫療廣告之行為，託播廣告前應否經主管機關許可，以及該廣告內容是否合法，則屬另事。依醫療法第85條第2項規定：「利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准」，且依衛生福利部105年3月11日部醫字第1050106745號函略以：「…醫療法第85條第2項已明定利用廣播、電視之醫療廣告應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。爰廣電業者自應依廣電相關法規規定，先取得目的事業主管機關核准之證明文件，始得播送。爾後若有相關案件，請確實查辦」。（被證9）該廣告主未取得所在地主管機關核准廣告刊播，原告即逕行刊播，核已違反上開規定，原告既坦承知悉系爭廣告為廠商所提供，卻未審視系爭廣告內容是否為主管機關核准播放，所述實難執為免責之論據。而客觀上該廣告之利益實亦歸屬於原告，則此一故意違反醫療法第84條規定之行政法義務之行為乃係由該原告與廣告主共同實施一節，洵堪認定；至於原告所稱該廣告係由廣告委託者所刊登一節，惟依上開論述，該原告既提供資料且容認該醫療廣告之刊登，仍足認渠等乃係與廣告委託者共同實施本件違反行政法上義務之行為，揆諸上開規定，被告處以罰鍰，自屬有據，當無原告所指違反行政罰法第7條之情事。原告非醫療機構，被告核屬與廣告委託者（亞洲時尚公司）故意共同實施違反醫療法第84條之行為，核其違規情事應依上開法條規定處分，並無違誤。
五、本院之判斷：
（一）本件事實概要欄所述之事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭醫療廣告畫面列印資料、原處分及訴願決定附卷足稽（原處分卷第1-9、13-15、21-25頁），此部分之事實，應堪認定。經核兩造之陳述，本件爭點厥為：被告以原告於其所屬東森購物1台有線電視頻道宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條規定，以原處分裁處原告罰鍰5萬元是否適法？
（二）按行為時醫療法第1條規定：「為促進醫療事業之健全發展，合理分布醫療資源，提高醫療品質，保障病人權益，增進國民健康，特制定本法」、第2條規定：「本法所稱醫療機構，係指供醫師執行醫療業務之機構」、第9條規定：「醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、第84條規定：「非醫療機構，不得為醫療廣告」、第85條第1項、第2項規定：「（第1項）醫療廣告，其內容以下列事項為限：一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。四、診療科別及診療時間。五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。（第2項）利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣（市）主管機關核准」、第87條第1項規定：「廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告」、第104條規定：「違反第84條規定為醫療廣告者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰」。揆諸上開規定立法目的，主要係因醫療行為與人民之生命、健康關係重大，為避免欠缺醫療專業知識廣大民眾，誤信錯誤醫療消息，或者嘗試療效不明確的醫療方法，致造成其生命、健康遭受危害，故必須普遍禁止醫療機構以外之任何人在傳播媒體或以其他方法刊登招徠醫療服務廣告資訊。
（三）次按改制前行政院衛生署100年3月2日衛署醫字第1000260800號函釋：「…三、按醫療法第87條規定，廣告內容暗示或影射醫療業務者，視為醫療廣告。所稱『暗示』、『影射』」，係指以某種刺激或假借某種名義，誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的而言。因此，廣告內容雖未明示『醫療業務』，惟綜觀其文字、方式、用語已具招徠他人醫療之效果者，則視為醫療廣告…」。經核上開函釋乃改制前行政院衛生署本於醫療衛生中央主管機關之地位，就醫療法有關醫療廣告及視為醫療廣告之範圍，予以具體之闡釋，作為下級機關認定醫療廣告之依據，並未逾越醫療法之立法目的，被告自可援用。
（四）又按統一裁罰基準第3點規定：「本局處理違反醫療法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）。」┌──────┬────────────────────────────┐│項次│37│├──────┼────────────────────────────┤│違反事實│非醫療機構，刊登醫療廣告。│├──────┼────────────────────────────┤│法條依據│第84條│││第104條│├──────┼────────────────────────────┤│法定罰鍰額度│處5萬元以上25萬元以下罰鍰。（罰鍰單位：新臺幣）││或其他處罰││├──────┼────────────────────────────┤│統一裁罰基準│1.第1次處5萬元至15萬元罰鍰……。│││……│└──────┴────────────────────────────┘臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：
「主旨：公告修正…有關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。…公告事項：…六、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：…(十)醫療法中有關本府權限事項…」。
（五）查原告非醫療機構，與同非屬醫療機構之亞洲時尚公司簽訂商品寄售契約書，於其所屬「東森購物1台」有線電視臺宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…夏日美白限定專案3D變頻飛梭…全程專業美容師與專業醫師操作…」之系爭醫療廣告，而系爭醫療廣告中之柔膚雷射專案、3D變頻飛梭、全程專業美容師與專業醫師操作均為醫療美容之醫療行為，該廣告以優惠刺激誘導、眩惑民眾達到招徠醫療業務目的，已足使不特定人得以認知其為醫療廣告，並可由該廣告宣播內容所載電話或其他聯絡方式購買療程，自屬「醫療廣告」無疑。被告認定原告於購物電視臺宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，以原處分裁處原告5萬元罰鍰，揆諸首揭規定，於法尚無不合。
（六）原告雖主張醫療法第84條規定，係在規範不具醫療機構身分之主體為自己之計算而自行或委託他人為醫療廣告之行為，其僅係受委刊之媒體，非實際刊播廣告者，並非為自己計算，主觀上亦無利用他方行為作為己用，無故意可言，故其非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體云云，並援引本院101年度簡字第8號行政訴訟判決及改制前行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號函為憑。惟查：
1.醫療法第84條「非醫療機構，不得為醫療廣告」規定，明揭為醫療廣告者之資格限制條件，乃任何人均應遵守之強制規定，而該條適用對象並未限於傳播媒體以外之「非醫療機構」，解釋上自無排除傳播媒體之理。且參諸該條立法目的係要避免人民生命、身體、健康之危害，而禁止醫療機構以外之任何人刊登招徠醫療服務廣告資訊，是傳播媒體自應受醫療法第84條之規範甚明。原告主張其非醫療法第84條、第104條所規範「為醫療廣告」之主體云云，要非可採。
2.又原告與亞洲時尚公司於104年5月20日簽訂商品寄售契約書，雙方約定「甲方（即亞洲時尚公司，下同）為商品供應商，乙方（即原告，下同）為經營虛擬通路業者，經雙方協議，由甲方提供商品或服務，委託乙方於電視及其他媒體或通路代為行銷，並訂定本契約」、第1條：「甲乙雙方同意，由甲方負責商品、服務及相關宣傳素材之提供與授權，乙方負責製作相關之節目及（或）廣告…經由包括但不限於電視、網路、型錄、書刊、手機、報紙、廣播及DM等媒體通路，為公開播送…以行銷甲方所提供之商品或服務」、第3條第4項：「甲方應提供乙方『標的商品』相關之廣宣素材及相關資料，…俾乙方依據標的商品屬性製作相關行銷素材」、第5條第1、2、4項：「一、…甲方應依線上交易附約記載之供貨量範圍內，於乙方指定之到貨日前備妥『標的商品』送至乙方指定之處所或客戶指定之處所。…二、甲方應依乙方於出貨單上所載明之配送方式配送，若有違反視為甲方未為送達。…四、甲方將『標的商品』交付乙方或客戶簽認點收時，相關簽收單據正本應予留存以備乙方查詢…」、第8條第1、2項：「一、甲、乙雙方之結帳方採實銷實付。二、甲、乙雙方同意依客戶訂購該標的商品係採電話訂購或網站訂購所成立之訂單區分乙方應給付款項之期限：(一)電話訂購：甲方應於每月5日檢付上個月份乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據請款，經乙方核對無誤後，乙方應自請款日起算次3月之1日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶…。(二)網站訂購：甲方應於請款日檢附上個月份依線上交易附約所產生之統計資料及乙方或客戶簽認之送貨單、發票及相關單據向乙方請款，經乙方核對無誤後並扣除客戶於上上個月份訂購之標的商品而於上個月退貨之金額後，乙方應自請款月份之次月一日將貨款匯入甲方指定銀行開立之帳戶。…」、第13條第2項：「凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，除應依本契約規定履行外，甲方同意給付『銷售獎勵金』及『行銷贊助費』予乙方…」，且該契約之附約另就「銷售獎勵金」及「行銷贊助費」之提撥率為約定，即附約第1點銷售獎勵金約定：「凡『標的商品』係網站訂購成立之訂單，甲方同意每月依本契約書第8條第2項第2款結算之金額（含稅）固定提撥3%之銷售獎勵金予乙方」、第2點行銷贊助費約定：「乙方將不定期舉辦行銷活動，故甲方同意客戶就『標的商品』係採網站訂購且於當年度1月、5月、6月、11月及12月份所成立之訂單，甲方同意該月份依本契約書第8條第2項第2款結算之金額（含稅）固定提撥2%之行銷贊助費予乙方」，此有該商品寄售契約暨附約在卷足參（見原處分卷第27-40頁）。由是以觀，原告與亞洲時尚公司間，顯然係由亞洲時尚公司提供產品及素材，供原告製作廣告行銷，並由原告統籌物流，並分配銷售收入予亞洲時尚公司，堪認原告與系爭醫療廣告委託者即亞洲時尚公司係居於共同合作之關係，而非僅係受託宣播系爭醫療廣告，賺取廣告收益，則原告非醫療業者，與同非醫療業者之亞洲時尚公司間共同合作，由原告負責宣播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為，原告與亞洲時尚公司顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為至明，自應受處罰，是被告以原處分認原告違反醫療法第84條規定，依同法第104條裁處，即非無據。
3.至改制前行政院衛生署84年10月11日衛署醫字第84054044號之函示，係屬行政機關就個案事實所為之解釋，為行政規則，法院本不受其拘束。且該函示之內容：「違規醫療廣告應以實際刊播者為處分對象，受委刊之媒體、受僱人、受託人等均不宜認定為違規醫療廣告之行為人」顯已違反醫療法第84條任何人均應遵守之強制規定，自應認該函示為違法而不予適用。另本院101年度簡字第8號行政訴訟判決業經臺北高等行政法院以102年度簡上字第6號行政訴訟判決予以廢棄，自不拘束本院。
（七）原告另主張醫療法第9條規定解釋上不可能同時又為自己廣告又被利用作為宣傳，故認定亞洲時尚公司係委託其作為被利用之傳播媒體以宣傳醫療業務，自不得再以同法第84條對其處罰云云。然醫療法第9條僅係就「醫療廣告」為定義性之規定，並非係醫療廣告行為主體之規定，而醫療廣告行為禁止及限制之內容及對象，參照同法第103、104條規定，非醫療機構係規定在同法第84條，醫療機構則係規定在同法第85、86條。原告非單純受託刊登醫療廣告，而係與特定醫療業者合作，由其負責刊登醫療廣告以行銷，招徠不特定人消費接受醫療行為，業已前述，則被告依醫療法第84條規定處以原告罰鍰，即非無據。原告上開主張，要無足採。
（八）至於原告稱其前後數次廣告播送行為均係使用同一刊播帶，乃「時空密接下反覆實施」之同一行為，前經本院106年度簡字第112號行政訴訟判決確定，被告先後裁處數次罰鍰，致使本件處分有「一行為不二罰原則」之違法云云。惟查，本院另案106年度簡字第112號行政訴訟判決所審理之原告在其所屬東森購物1台有線電視頻道105年6月1日上午5時14分至5時56分宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…Sellas3D奈米變頻飛梭…」之醫療廣告，實際播放內容如本院卷第152-158頁內容（自本院另案106年度簡字第112號行政訴訟卷宗第43-44頁調取），經核與本件審理之105年7月22日上午10時至10時30分原告在所屬東森購物1台有線電視頻道宣播「…玩美亞洲夏日必修柔膚雷射專案…夏日美白限定專案3D變頻飛梭…全程專業美容師與專業醫師操作…」之醫療廣告實際播放內容（原處分卷第1-9頁），顯然根本並不相同，復參諸本件原告於訴願階段所提出之訴願書係記載「查時下購物頻道多係採Live播出，亦不可能馬上得知『系爭廣告』是否有違法之情形，而強令『系爭廣告』立即暫停播送。…又實無託播廠商願意簽署訴願人因一己判斷廣告涉有違規嫌疑時即得任意停止播送Live廣告之約定」（原處分卷第18頁），亦即可認本件系爭廣告應為Live現場製作播送，顯非使用同一刊播帶廣告反復實施之內容呈現。再者，本院106年度簡字第112號行政訴訟判決所審理之醫療廣告播放時間係105年6月1日，本件則係105年7月22日，已然差距超過一個半月時間，根本非「時空密接下反覆實施」之同一行為，則原告以前經本院106年度簡字第112號行政訴訟判決醫療廣告裁罰確定，主張本件處分有「一行為不二罰原則」之違法云云，便不足採。至於原告於言詞辯論終結後，於107年1月17日提出原證10、原證11之2片廣告錄影光碟（本院卷第176、178頁），強調本院另案106年度簡字第112號行政訴訟案件所查處之廣告係錄於原證10光碟、本件所查處之廣告係錄於原證11光碟，二者係為同一託播內容云云。經本院勘驗檢視結果，原證10、原證11之2片廣告錄影光碟播放內容固然相同，均主要係Live現場內容，且主持人稱該節目從來沒有在下午的直播推出、這是今天第一次等語，可認2片光碟廣告內容係在下午時段播出（見本院卷第182頁勘驗筆錄）。惟本院另案106年度簡字第112號行政訴訟案件所查處之廣告播出時間與本件被查獲違法廣告播出時間均非下午時段，顯然原告所提出之原證10、原證11之2片廣告錄影光碟不能認係本院另案106年度簡字第112號行政訴訟案件與本件之實際廣告播出內容，應為不必要之證據，即並無必要再開辯論調查原證10、原證11之2片廣告錄影光碟，併此敘明。
（九）另關於原告稱本件之裁罰有礙傳播資訊之傳布、更嚴重箝制其他委託刊播者之言論自由的問題，夫按管制醫療廣告與管制藥品廣告相同，雖均有可能侵害人民言論自由，且因醫療廣告具有工作權之屬性，故加以管制亦可能侵害該工作權，且依司法院釋字第364號解釋所稱「人民平等接近使用傳播媒體之權利」，係直接確保傳播媒體之表現自由，間接亦在保障人民資訊取得自由，是以醫療廣告雖係商業性言論之一種，而為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，惟其一併可迅速提供國人正確而充分之醫療資訊，使民眾得以獲取最新、最有效、最妥當之醫療機會，並可普遍提昇國人之醫療常識，惟醫療廣告必須由專業的醫師或醫療機構所出具，一般消費者必然比其他商業性廣告較為信任其真實性，並透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告之管制，才能使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，使醫療業務價格透明化、業務施作流程公開化，進而使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務。本件原告為非醫療機構，其與同非醫療業者之亞洲時尚公司間共同合作，由原告負責宣播系爭醫療廣告以行銷，招徠不特定人前來購買接受醫療行為，原告與亞洲時尚公司顯係故意共同實施違反行政法上義務為醫療廣告行為，已如前述，則其所刊登系爭醫療廣告，顯然會讓一般民眾誤解醫療資訊來源是由原告所出具，然而原告非專業醫療機購構，無法確保及要求系爭醫療廣告之真實性及對民眾的影響，本件被告基於醫療廣告真實性保障之管制而對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布。
六、綜上所述，原告主張各節，並不足取。原處分認原告有於其所屬東森購物1台有線電視頻道宣播系爭醫療廣告，違反醫療法第84條規定，依同法第104條及統一裁罰基準規定，以原處分裁處原告罰鍰5萬元，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年1月23日
行政訴訟庭法官范智達
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中華民國107年1月23日
書記官蔡凱如