裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1688號刑事判決
裁判日期：民國109年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1688號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林少宇選任辯護人俞力文律師
呂承翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第15657號），本院判決如下：
主文林少宇販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號4所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林少宇明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國109年4月30日14時許，以其手機之通訊軟體telegram暱稱「壹陸捌」與購毒者 何朝溢 聯繫交易甲基安非他命毒品事宜，其2人隨即相約在臺中市○○區○○路0段000號全家便利超商熱河店見面後，再由林少宇於同日15時30分許，帶同何朝溢，前往林少宇位在臺中市○○區○○路0段000號6樓之租屋處，由林少宇以新臺幣（下同）2500元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予何朝溢，何朝溢當場交付現金2500元予林少宇。嗣於同年5月3日19時50分許，警方在臺中市○里區○○路與公園街前查獲何朝溢，其供述毒品來源為林少宇，警方遂於109年5月19日21時20分許，持臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官核發之拘票，在臺中市○區○○路○○○號4樓A17號房將林少宇拘提到案，並經林少宇同意在上址搜索，而扣得如附表編號4所示之物，始循線查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺中地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內被告林少宇以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序均不爭執其作為本案證據之證據能力（見本院卷第48頁），於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（見本院卷第124至129頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
㈡按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。經查，本案認定犯罪事實所引用之卷內非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及辯護人均未表示該等非供述證據不具證據能力，揆諸上開規定，自應認均具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及得心證之理由：㈠上開犯罪事實，業據被告林少宇於警詢、偵訊中、本院準備
程序及審理時坦承不諱（見偵卷第45至51、53至61、125至127頁；本院卷第46、127頁），且經證人何朝溢於警詢中及偵訊時證述詳實（見他卷第19頁正反面、第32頁正反面、第33至34頁；偵卷第69至74頁），並有通訊軟體Telegram暱稱「壹陸捌」與證人何朝溢之對話擷圖、臺中市政府警察局霧峰分局109年5月20日職務報告書、偵查隊職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、自願受搜索同意書、衛生福利部草屯療養院109年5月27日草療鑑字第1090500402號鑑驗書、臺中市○○區○○路0段000號全家超商熱河店及臺中市○○區○○路0段000號大樓監視器錄影畫面翻拍照片、被告與毒品上手通訊軟體Telegram暱稱「愛德華Edward」、「湯師父臭臭鍋」之對話擷圖（見偵卷第43、79至87、89至
98、103至108、159、177頁）等件附卷可稽，及被告用以聯絡本案毒品交易事宜之手機1支（即如附表編號4所示）扣案為憑，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分
裝、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。經查，被告於偵訊中供稱：伊販賣甲基安非他命給何朝溢，可賺取500元等語（見偵卷第127頁），足徵被告係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告林少宇行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；而000年0月00日生效施行後之毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定刑，有期徒刑部分之最輕法定本刑由7年提升至10年，且亦提高併科罰金刑之金額部份，顯然修正後之毒品危害條例第4條第2項之規定非較有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」；修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，則修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定需於「歷次」審判中均自白犯罪，始得依該條規定減輕其刑，較修正前規定更為嚴格，經比較新舊法之結果，新法均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告林少宇所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2
項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣第二級毒品而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕：
1.偵審自白：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又修正前之前開規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。經查，被告就本案販賣毒品犯行，迭於偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第166頁、本院卷第46、127頁），業如前述，自應依上開規定減輕其刑。
2.刑法第59條：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括同法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，所造成危害社會之程度亦屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告為本案犯行時，年紀尚輕，其對於本案販賣第二級毒品之犯行，自始坦承犯行，犯後態度良好，且被告販賣毒品之次數為1次，販賣對象為1人，交易金額亦非甚鉅，與大規模販賣毒品之情形相較，其犯罪之情節尚非至惡，被告依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，尚需判處有期徒刑3年6月以上之刑，不免有過苛之情，是本院認被告上開販賣第二級毒品之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並與其等上開減輕事由，依法遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林少宇明知毒品不僅戕害施用者之生理及心理健康，且施用者為購買毒品以解除毒癮，往往不惜耗費鉅資，以致散盡家財連累家人，甚或鋌而走險實施財產犯罪，危害社會治安，竟仍為一己私利，無視國家杜絕毒品之禁令而販賣甲基安非他命予證人何朝溢，藉以獲取利潤，所為實屬不該。惟考量被告販賣毒品之對象僅證人何朝溢1人，販賣次數僅1次、金額為2500元，暨其經查獲後始終坦承犯行之犯後態度，及其於本院審理時自陳大學肄業之智識程度、未婚、從事手機包膜工作、家庭經濟狀況尚可（見本院卷第128頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、被告及辯護人雖請求本院對被告為附條件緩刑之宣告等語，然對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑二年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為「以暫不執行為適當之情形」，然則究有無可認為以暫不執行為適當之情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之，而緩刑制度，旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新，良法意美，但不得濫用，對犯罪情節及危害公共利益重大者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。查政府管制毒品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被告明知第二級毒品甲基安非他命危害人之身心健康甚鉅，竟為販賣第二級毒品之犯行，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響非微，且甲基安非他命一旦流入市面，將危害廣大施用毒品人口之身心健康，對於社會治安亦有重大之危害，實有藉由執行上開所宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認本件被告並無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告。
六、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號4所示之手機1支，為被告用以聯繫本案毒品交易事宜之物，此業據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷第126頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，應諭知沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又販賣毒品所收取之價金均屬犯罪所得，並不以扣除成本及必要費用後之利潤為限（最高法院108年度台上字第3772號判決意旨參照）。經查，被告因本案販賣毒品犯行，向證人何朝溢收取2500元之購毒款乙節，業經被告於本院準備程序中供述屬實（見本院卷第49頁），自屬其本案犯罪所得，雖未扣案，惟既無刑法第38條之2第2項不宜執行沒收之情事，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢扣案如附表編號1至3、5至8所示之物，均無證據足證與被告之本案犯行相關，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官廖育賢提起公訴，檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國109年10月28日
刑事第五庭審判長法官劉麗瑛
法官吳孟潔法官廖弼妍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林舒涵中華民國109年10月28日附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼──────────────┼────────┤│1│安非他命（含袋重）1.34公克│均為供己施用所用│├──┼──────────────┤之物，與本件犯行││2│K他命（含袋重）1.5公克│無關│├──┼──────────────┤││3│吸食器1組││├──┼──────────────┼────────┤│4│手機(蘋果廠牌iPHONE7)1支│供本案犯罪所用│├──┼──────────────┼────────┤│5│手機(蘋果廠牌iPHONE11)1支│與本件犯行無關│├──┼──────────────┼────────┤│6│現金新臺幣13200元│與本件犯行無關│├──┼──────────────┼────────┤│7│分裝袋1包│均為供己施用所用│├──┼──────────────┤之物，與本件犯行││8│電子磅秤1台│無關│└──┴──────────────┴────────┘