裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1129號民事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣臺中地方法院民事判決102年訴字第1129號原告 鍾佩芳 被告大眾租賃股份有限公司法定代理人 曹忠河
黃冠菱 張倚菱 上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國102年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將附表所示土地及建物之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前三條之規定。公司法第24條、第25條、第26條之1分別定有明文。經查，觀諸卷附被告之公司變更登記表、公司基本資料查詢表，被告業經經濟部於民國97年5月8日以經授中字第00000000000號函廢止登記在案，故依上開規定，應行清算程序，待清算完結後，公司人格始得歸於消滅，不因清算人怠於進行清算而異。另查被告經廢止登記後，未曾向本院呈報清算人進行清算，有原告提出本院查復函在卷可憑（中院 彥民科 字第103336號），是被告應進行清算，且尚未清算完結，其法人格自未消滅，仍有當事人能力。又按公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權，而經推定代表公司之清算人，應向法院聲報，公司法第322條第1項、第334條、第85條、第83條第1項分別定有明文。亦即股份有限公司之清算人若章程並無特別規定，而股東會亦無選任時，各董事均得充任之，且公司若未推定何人代表公司並向法院聲報者，則該股份有限公司之董事均各有對於第三人代表公司之權。被告未曾向本院呈報清算人進行清算程序，已如前述，是依上開規定，其公司之董事均得充任清算人，各有代表被告公司之權利。查被告公司之董事長為曹忠河，董事為張倚菱及黃冠菱，此有前揭被告公司之股份有限公司變更登記事項表及戶籍謄本在卷可憑，是本件即應以曹忠河、張倚菱及黃冠菱為被告公司之法定代理人。
二、被告經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：原告於90年10月9日向被告借款新臺幣（下同）500,000元（下稱系爭借款），並以原告所有如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地）設定最高限額抵押權600,000元（詳如附表所示；下稱系爭抵押權）予被告。原告向被告借得系爭借款後，迄至被告於91年5月28日以臺中文心郵局第3541號存證信函催繳之日，原告就系爭借款僅積欠被告90,000元，其後原告再以匯款至被告設於中興銀行北屯分行帳戶（帳號為000000000000號；下稱前開中興銀行帳戶）方式陸續清償後，就系爭借款僅積欠被告30,000元，惟被告於97年5月8日廢止公司登記，原中興銀行帳戶亦停用，原告無從清償，而依公司法規定公司廢止應由公司負責人為清算人，原告遂於101年8月8日以臺中郵局第十六支局存證信函通知被告及其負責人，於文到七日內與原告聯絡受領清償，並配合辦理系爭抵押權之塗銷登記事宜，被告均無回應。原告因而將剩餘尚未清償之借款30,000元向鈞院辦理清償提存（102年度存字第0598號提存書），被告對原告之系爭借款債權業因清償而消滅。且系爭抵押權之存續期間係自90年10月9日起至91年10月8日止，期間已屆滿，堪認其擔保債權之法律關係亦已消滅，系爭抵押權之存續期間內所可能發生之債權，已確定不存在，原告為系爭房地之所有人，有如前述，自應許原告請求被告塗銷系爭房地設定之最高限額抵押權登記。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、法院之判斷：㈠按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第767條、第821條定有明文。又「為訴訟標的之權利，非數人共同不得行使者，固須數人共同起訴，原告之適格，始無欠缺。惟民法第八百二十一條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權，既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，對於妨害共有權者，請求除去妨害之訴，對於有妨害共有權之虞者，請求防止妨害之訴，皆得由各共有人單獨提起。」亦經司法院著有院字第1950號解釋可資參照。本件原告就系爭土地之應有部分為10000分之138，業據原告 陳明 在卷，並有系爭土地之登記謄本附卷可按，則原告提起本件訴訟請求被告塗銷系爭抵押權登記，就系爭土地部分，係請求除去被告對其等共有權之妨害，揆諸前揭說明，自無不合，尚無由共有人全體共同行使之必要，先予敘明。
㈡原告主張之前揭事實，業據其提出系爭房地之登記謄本、異
動索引表、被告之公司變更登記表、郵政跨行匯款申請書、匯、存證信函、本院102年度存字第598號提存書等為證，且衡諸被告復未提出書狀作何聲明或陳述以為爭執，應堪信原告主張之前揭事實為真正。
㈢次按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同
時消滅；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權所由發生之法律關係經終止或因其他事由而消滅而確定；該項規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之，民法民法第307條、第881條之12第1項第3款及物權編施行法第17條分別定有明文。而最高限額抵押權確定後，其從屬性回復，與普通抵押權同，如其擔保之債權消滅，則該確定最高限額抵押權亦歸於消滅。次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段亦定有明文。
又按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨參照）。又被告對原告之系爭借款債權業因清償而消滅，系爭抵押權之存續期間係自90年10月9日起至91年10月8日止，期間亦已屆滿，堪認將來亦確定不再發生債權，系爭抵押權所擔保之債權已確定不存在。依前開說明，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自應歸於消滅。系爭抵押權既應隨同消滅，卻未經被告塗銷登記，足認已妨害原告對於系爭房地之所有權。是以，原告本於系爭房地所有人之地位，依物上請求權而訴請被告塗銷如
主文第一項所示之系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。
丙、一造辯論及訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條。
中華民國102年8月15日
民事第一庭法官何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中華民國102年8月15日
書記官賴惠美附表：
┌────────────────────────────────────┐│土地：│├─┬─────────┬────────┬────────┬──────┤│編│土地坐落│權利種類│抵押權擔保債權額│抵押權登記││號│├────────┤（新臺幣）/存續│原因及字號││││登記日期│期間│││││/權利範圍│││├─┼─────────┼────────┼────────┼──────┤│1│臺中市○○區○○段│抵押權│最高限額600,000│設定/雅登資│││第190地號土地├────────┤元/自民國90年10│字第140590號││││民國90年10月11日│月9日起至民國91│││││/10000分之138│年10月8日││├─┴─────────┴────────┴────────┴──────┤│建物：│├─┬─────────┬────────┬────────┬──────┤││建號（門牌號碼）│權利種類│抵押權擔保債權額│抵押權登記││1├─────────┼────────┤（新臺幣）/存續│原因及字號│││基地坐落│登記日期│期間│││││/權利範圍││││├─────────┼────────┼────────┼──────┤││臺中市○○區○○段│抵押權│最高限額600,000│設定/雅登資│││第1290建號（門牌號││元/自民國90年10│字第140590號│││碼為臺中市潭子區大││月9日起至民國91││││新路1之51號6樓之2││年10月8日││││）│││││├─────────┼────────┤││││臺中市○○區○○段│民國90年10月11日│││││第190地號│/全部│││└─┴─────────┴────────┴────────┴──────┘