裁判字號：臺灣臺北地方法院92年重訴字第1257號民事判決
裁判日期：民國93年07月23日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度重訴字第一二五七號
原告飛行網股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李宗德 律師
陳怡秀律師被告 中華 電信股份有限公司法定代理人丙○○被告甲○○共同訴訟代理人 張玉希 律師當事人間請求損害賠償等事件，經本院於中華民國九十三年六月二十五日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，同法第二百五十五條第一項第二款亦定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。
二、原告起訴時係主張其與被告中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）間訂有小額付費機制合作之契約書，期限至民國九十二年一月十五日止，被告竟違反公平交易法而為誹謗、杯葛、差別待遇等行為及以電子郵件、民生報、蘋果日報報導等不實指摘原告有違反著作權法情事，侵害其商譽、名譽，且自九十二年七月八日起無故停止為原告提供會員使用費代收服務，為此本於公平交易法第二十二條、第十九條第二款及第三款、第二十四條，依同法第三十一條、第三十四條及民法第一百八十四條、第一百八十五條、公司法第二十三條，聲明請求被告連帶賠償其會員流失之損害新台幣（下同）三千萬元及連帶登報道歉、登報刊登判決內容等。嗣於訴訟中追加依民法第五百四十九條第二項請求被告負損害賠償責任，依第一百九十五條第一項規定負非財產上損害賠償責任，均聲明請求被告連帶給付三千萬元及法定遲延利息等情，被告對此訴之追加表示不同意。經查，原告追加前後均係主張被告有上開侵害行為、無故停止代收費用行為，造成其受有會員流失之損害至少三千萬元，核其主張之基礎事實均為同一，原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得於後請求之審理予以利用，揆諸前開法條規定，應准許其為訴之追加，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：
（一）被告中華電信公司為國內數據撥接服務及寬頻網路服務之第一大供應商，關於小額付費機制之市場具壓倒地位，原告所經營飛行網網站（http://www.music.com.tw）之會員亦多使用被告中華電信公司所提供HINET服務連接上網。原告遂於民國九十一年七月十五日與被告中華電信公司簽訂小額付費機制合作之契約書（下稱系爭契約），委託被告中華電信公司代收其HINET服務用戶及飛行網會員之使用費，亦即被告中華電信公司可同時針對其HINET服務用戶及飛行網網站會員使用者，在收取HINET服務費用時，於服務費用帳單上增列「網際網路KURO軟體使用費」收費項目，以達到其為原告代收飛行網網站會員使用費之契約目的，被告中華電信公司並按月依系爭契約第七條營收攤分比例，於扣除應歸其所有之前揭實收金額百分之二十金額後，將其餘金額支付原告。而在系爭契約期間於九十二年一月十五日屆滿後，被告中華電信公司仍繼續為原告代收會員使用費，並履行前開系爭契約第七條約定義務；詎其竟於九十二年四月二十四日發送電子郵件予同為HINET服務用戶及飛行網網站會員之各使用者，除聲稱將不再為原告代收外，並不實指稱原告違反政府保護智慧財產權政策，進而藉機促銷其所經營之HINET音樂網，並於民生報表示其不再替原告代收會員使用費，係因不助長以侵害智慧財產權賺錢的不道德事業等語。其不實陳述及散布足以毀損原告商譽之言論，藉此打擊原告業務並誘使原告之飛行網網站會員與其為交易之行為，顯然構成濫用其市場地位杯葛同業，嗣後更進而對原告實施差別待遇，違反其自行公布之小額付款合作辦法，自九十二年七月八日起無故停止為原告提供代收服務，構成以誹謗、杯葛、差別待遇等方式妨礙公平競爭之交易秩序，而違反公平交易法第二十二條、第十九條第二款、同條第三款、第二十四條規定，依同法第三十一條規定應負損害賠償責任，此外被告中華電信公司亦應依民法第一百八十四條第一項前後段、第二項及第一百九十五條第一項規定負侵權行為損害賠償責任。再者，被告中華電信公司在系爭契約期滿後仍繼續受原告委任代收會員使用費，兩造間成立不定期委任契約，被告中華電信公司於九十二年七月八日終止契約時，原告並無法找到其他相同方便且廣泛使用之收費機制，造成原告會員大量流失，財產利益重大受損，依民法五百四十九條第二項前段規定，被告應連帶賠償原告所受之損害。原告在九十二年六月份委任被告中華電信公司代收費用之會員共有二十九萬五千八百六十八人，代收金額為二千八百九十八萬九千八百十五元，扣除原告應付之委任報酬後，原告可實得二千三百十九萬一千八百五十二元，契約終止後造成原告前述會員全部流失受有損害，自九十二年七月底至八月底，原告會員流失之損害至少為三千五百三十八萬一千一百五十一元四角，爰為一部請求，請求三千萬元之賠償。又被告中華電信公司前述相關業務，主要由被告甲○○負責，被告甲○○代表被告中華電信公司為前述毀損原告名譽之陳述，被告自應依公司法第二十三條、民法第一百八十五條規定連帶賠償原告前揭財產上及非財產上損害。
（二）另被告中華電信公司由其副總經理即被告甲○○於九十二年五月間藉接受蘋果日報、民生報報紙記者訪問之機會，意圖散布於眾，不實指稱原告飛行網網站會員有侵犯智慧財產權之虞、係游走在法律邊緣，並暗示原告係不合法之業者等語，嚴重毀損原告名譽，依民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條及第一百九十五條第一項規定，被告應依民法第一百八十四條、第一百八十五條及公司法第二十三條規定，連帶為回復原告名譽之適當處分即於報紙刊登道歉啟示。
（三）此外被告因違反公平交易法第二十二條、第十九條第二款及第三款、第二十四條規定，自應依同法第三十四條、公司法第二十三條規定連帶將本院判決書內容登載於中國時報、聯合報及自由時報。
（四）並聲明：⒈被告應連帶給付原告三千萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒉被告應連帶在中國時報、聯合報、自由時報頭版半頁刊登如附件之道歉啟示。
⒊被告應連帶在中國時報、聯合報、自由時報頭版半頁刊登本案判決書內容。
⒋願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）原告為一軟體公司，提供P2P（PEERTOPEER，點對點傳輸）技術應用模式軟體，用戶不必經由伺服器下載資料，即可直接蒐尋P2P軟體使用者電腦連行交換檔案，如下載音樂、影片等。而被告中華電信公司在網路上之小額付款合作辦法，其性質為要約之引誘，有關具體合作條件及資格，仍須經被告中華電信公司同意。惟由於原告之平台，主要係供用戶進行歌曲交換，而使用者對於法律認知不足，極易在交換過程中不慎違反著作權法，遂引起著作權人團體抗議並對相關業者提出告訴，被告中華電信公司嗣於九十一年十一月十八日發函請原告提供相關說明，以評估契約到期是否續約，但原告卻無法提出令人信服之說明與事證。契約屆滿後原告多次要求延長契約期間，並表示將與相關著作人團體進行協商，然均無具體結果，被告中華電信公司依系爭契約第四條第二項第五款、第八條約定，為配合政府政策，並基於維護法律與企業形象，乃決定期滿不再與原告續約。惟原告與被告中華電信公司曾合意多次延展契約期間，最後一次延長至九十二年七月八日，系爭契約並非不定期限者。再者，與原告經營性質相同之業者，被告中華電信公司與其等在契約期滿後亦均未為續約，顯見並未對原告為差別待遇。被告並未違反公平交易法第十九條第二款及第三款、第二十二條、第二十四條規定。況被告甲○○係基於職責提出澄清，表示原告之會員絕大數為MP3音樂交換檔案，恐有侵犯智慧財產權之虞，並表示鼓勵正版授權合法業者，是政府政策，實無任何不實之處，亦未構成誹謗原告情事。
（二）被告中華電信公司僅係為原告代收費用，原告除自行收費外，尚委託眾多機構代為收受費用，例如：SEEDNET、VISA、MASTER、統一超商、郵政易付卡、台灣大哥大、遠傳、泛亞等，被告中華電信公司在市場上並無構成獨占地位，基於契約自由被告中華電信公司自可決定是否與原告續約。況系爭契約經兩造同意延至九十二年四月二十五日，被告中華電信公司乃發送電子郵件告知客戶不再提供此項代收服務，受通知者為被告中華電信公司之客戶，而非原告之客戶；至於電子郵件第二段，係順便推薦被告中華電信公司之其他產品，其中除音樂以外，尚包含圖庫、鈴聲下載、新聞、通告等，此乃業界慣用之行銷方法，內容並無任何脅迫、利誘、或其他不正當之方法使他人與被告交易之情。
（三）又原告所指民生報、蘋果日報報導內容：其中民生報報導文內並未具體指出係採訪被告中華電信公司何人、或依據何項文件而得該內容；再者，被告中華電信公司僅係表明立場及傳達有關MP3音樂下載補償費談判及兩造是否續約等事宜，並未指稱原告為不道德事業，亦未涉及不正競爭，更非為競爭目的而發表之言論。至於蘋果日報記者雖曾採訪被告甲○○，然而報導文字內容係記者所撰，並未送被告甲○○審核，難認該報導內容即為被告甲○○所表達之言論；況該報導中並未指稱原告係游走法律邊緣的業者。
（四）至於原告主張有三千萬元之損害，卻僅提出九十二年上半年之財務報表，此至多僅能證明其收入多係被告中華電信公司代收，並無法證明其確實受有損害，及該損害係因前述電子郵件或不續約情事所造成。況該報表未經稅務機關查核難謂為真正。尤有進者，原告在九十二年五月至十一月二十日間均對外宣稱其會員有五十萬人左右，顯見會員並未減少，其自無損害可言。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：原告主張因其所經營飛行網網站（http://www.music.com.tw）之會員多係使用被告中華電信公司所提供HINET服務連接上網，原告遂於九十一年七月十五日與被告中華電信公司簽訂小額付費機制合作之契約書，委託被告中華電信公司代收其HINET服務用戶及飛行網會員之使用費，亦即被告中華電信公司可同時針對其HINET服務用戶及飛行網網站會員使用者，在收取HINET服務費用時，於服務費用帳單上增列「網際網路KURO軟體使用費」收費項目，以達到其為原告代收飛行網網站會員使用費之契約目的，被告中華電信公司並按月依系爭契約第七條營收攤分比例，於扣除應歸其所有之前揭實收金額百分之二十金額後，將其餘金額支付原告，原契約約定期限至九十二年一月十五日屆滿之事實，已經其提出契約書為證（見本院卷第八頁至第一七頁），並為被告所自認（見本院卷第四三頁、第四四頁），自堪信為真實。
四、原告另主張被告有違反公平交易法情事，且不實指摘原告侵害智慧財產權，另系爭契約期間屆滿後，被告中華電信公司仍代原告收取會員使用費，兩造間顯成立不定期限之委任契約，被告中華電信公司於九十二年七月八日無故終止契約，應負損害賠償責任且登報道歉等情，則為被告所否認，並以右開情詞置辯。是以，本件兩造爭執之重點在於：
㈠被告中華電信公司有無以誹謗、杯葛、差別待遇等方式妨礙公平競爭交易秩序
之行為，而應對原告依公平交易法第三十一條負損害賠償責任並依該法第三十四條規定將判決書內容登載新聞紙？被告是否因而對原告應負民法侵權行為損害賠償責任？㈡原告與被告中華電信公司間系爭契約存續期間至何時為止？被告中華電信公司
有無於不利原告之時期終止契約情形？被告應否依民法第五百四十九條第二項規定對原告負損害賠償責任？
五、現就兩造爭執之重點析述如下：
（一）被告中華電信公司有無以誹謗、杯葛、差別待遇等方式妨礙公平競爭交易秩序之行為，而應依公平交易法第三十一條對原告負損害賠償責任並依該法第三十四條規定將判決書內容登載新聞紙？被告是否有侵害原告商譽、名譽等權利，而應對原告負民法侵權行為損害賠償責任？⒈原告主張：⑴被告中華電信公司於九十二年四月二十四日發送電子郵件之內容
，及民生報、蘋果日報報導內容等構成公平交易法第二十二條情形；⑵其他公司申請小額付款機制均受被告中華電信公司予以同意，但原告符合其付款合作辦法要件竟遭被告中華電信公司拒絕續約，為公平交易法第十九條第二款之差別待遇行為；⑶前開九十二年四月二十四日電子郵件亦構成同法第十九條第三款情形；⑷被告前開⑴至⑶之情事另構成同法第二十四條所謂足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為等語（詳見本院九十二年八月二十六日言詞辯論筆錄，卷第七一頁至第七二頁）。
⒉依公平交易法第二十二條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以
損害他人營業信譽之不實情事。」，本條在規範禁止彼此間存在競爭關係之事業，藉著陳述或散布不實消息，打擊他事業之營業信譽以爭取顧客，以維護市場上公平競爭。所陳述或散布之內容，若非不實情事，自不構成損害他人營業信譽之行為。
⑴經查，原告係提供P2P（PEERTOPEER，點對點傳輸）技術應用模式之業者
，用戶不必經由伺服器下載資料，即可直接蒐尋P2P軟體使用者電腦連行交換檔案，如下載音樂、影片等，所經營之飛行網網站（http://www.music.
com.tw）之會員亦多使用被告中華電信公司所提供HINET服務連接上網，原告遂與被告中華電信公司簽訂系爭契約，業據兩造陳述甚詳且不爭執。
⑵次查，被告中華電信公司於九十二年四月二十四日發送之電子郵件內容第一
段係在對其HINET客戶表示為貫徹保護智慧財產權政策，其與原告之系爭契約將終止，被告中華電信公司不再繼續提供小額付費服務，第二段則同時向其HINET客戶宣傳HINET音樂網將提供正版音樂等服務等情，有該電子郵件附卷可稽（見本院卷第一八頁）。又被告甲○○接受蘋果日報記者訪問，蘋果日報記者撰寫之報導內容則為：飛行網絕大部分會員都是MP3音樂交換檔案使用者，恐將侵犯智慧財產權，對於這種游走在法律邊緣的業者，中華電信本來就該遏止等語，亦有剪報附卷可證（見本院卷第二一頁）。而民生報之報導則係記載：原告之飛行網與唱片業有著作權侵害之糾葛，前段在記載訪問原告事業發展處處長 王立文 之內容，末段則載明該報向被告中華電信公司訪問後，被告中華電信公司則表示其不助長侵害智慧財產權之立場等情，此觀諸原告提出之聯合新聞網網站資料（見本院卷第七四頁）可知。綜合前述電子郵件、民生報、蘋果日報報導內容，被告均僅係表明原告經營之飛行網可能有違反著作權法之虞，為貫徹其保護智慧財產權之立場，在系爭契約屆期後將不再與原告續約之意旨，並非直指原告有侵害他人著作權之行為。⑶而依被告提出之中時電子報記載，原告之飛行網與國際唱片業交流基金會（
IFPI）間存有著作權侵害爭執，IFPI已在九十一年十二月間提出告訴（見本院卷第五三頁，電子報第一段記載）。且原告與被告中華電信公司間系爭契約是否有違法之虞，亦遭立法委員 郭正亮 於九十一年十一月間向行政院提出質詢，有立法院議案關係文書可證（見本院卷第五四頁）；行政院新聞局為此亦舉辦「研商解決網路非法下載MP3音樂之道」會議，有會議紀錄足稽（見本院卷第五八頁至第六十頁）。足證，在系爭契約存續期間，關於原告經營之飛行網是否有構成違反著作權法情形，已有可疑。
⑷再者，原告設置飛行網網站，供其會員使用、交換、下載音樂之行為，原告
及其負責人即董事長乙○○、副董事長 陳國華 、董事 陳國雄 均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第一六三八九號、第二一八六五號違反著作權法案件提起公訴在案，有起訴書可證（見本院卷第二一九頁至第二三四頁）。準此，原告經營飛行網網站供其會員使用，有犯著作權法第九十一條、第九十四條、第一百零一條之犯罪嫌疑，應可認定。
⑸依前所述，被告在電子郵件發送之內容及民生報、蘋果日報採訪被告後作成
之報導，所指述之事實依被告發表言論當時之前述情狀判斷，應非不實，自與前揭公平交易法第二十二條所定構成要件不符，原告此部分主張，即屬無據。
⒊按有限制競爭或妨礙公平競爭之虞者，事業不得無正當理由，對他事業給予差
別待遇之行為，公平交易法第十九條第二款定有明文。所謂「差別待遇」係指事業就相同之商品或勞務，在無正當理由情況下，以不同的價格或其他銷售條件（如付款方式、包裝等），出售給不同的購買者而言。至於有無正當理由之判斷，依據公平交易法施行細則第二十六條規定，應審酌市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險、其他合理之事由等認定。原告雖然主張其符合被告中華電信公司之付款合作辦法要件，則被告中華電信公司拒絕續約應屬差別待遇，並提出小額付款合作辦法以佐。惟如前⒉所述，原告在系爭契約存續期間經營飛行網網站之相關行為，在系爭契約期間屆滿前後，相關存在之事證足讓被告產生原告恐有成立著作權法犯罪之虞，則參諸系爭契約第八條第一款所為：原告在契約期間應擔保無侵害他人之智慧財產權情事之約定（見本院卷第一一頁），被告中華電信在契約期滿後拒絕與原告續約、另訂新約，應有正當之理由，尚難謂構成本款所謂差別待遇行為，原告此部分所陳，自不足取。
⒋另依同法第十九條第三款規定，事業亦不得為「以脅迫、利誘或其他不正當方
法，使競爭者之交易相對人與自己交易之行為。」，本款規範不當攬客之行為，所規範之行為態樣包括：脅迫、利誘、其他不正當方法等。所謂脅迫係指威脅逼迫使他人心生畏懼者而言。至於利誘，則須視事業是否不以品質、價格及服務爭取顧客，而利用顧客之射倖、暴利心理，以利益影響顧客對商品或服務為正常之選擇，從而誘使顧客與自己為交易行為。原告此部分所陳，係以前述電子郵件內容為依據，但觀諸該電子郵件內容並無脅迫、利誘、不正方法等，僅係藉由該電子郵件推銷被告中華電信公司HINET音樂網之服務，被告之行為尚與本款規定要件有間而不該當本款情形，原告之主張，顯屬無據。
⒌原告復陳稱被告前述行為同時另構成公平交易法法第二十四條所謂足以影響交
易秩序之欺罔或顯失公平行為。本條為不公平競爭行為之概括性規定。但承前所述，原告當時已有可能犯著作權法之犯罪，被告中華電信公司在此等情狀下未予續約自有正當理由，而被告經記者訪問後據民生報、蘋果日報之報導內容以觀，亦難遽認為構成欺罔、顯失公平行為。原告就此部分主張並未能提出其他具體證據以證明被告有所謂「欺罔」、「顯失公平」情事，所陳亦不足採。⒍被告既未有構成公平交易法規定以誹謗、杯葛、差別待遇等方式妨礙公平競爭
交易秩序之行為，準此，原告依公平交易法第三十一條主張其等應負損害賠償責任並依該法第三十四條規定將判決書內容登載新聞紙，即無理由。
⒎原告雖另以民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百九十五條及公司法
第二十三條規定，主張被告應負侵權行為責任，但所主張被告之侵權行為態樣均與前開⒈至⒍所述行為一致（見本院卷第一○五頁至第一一○頁，原告準備㈡狀），認為其商譽、名譽遭受侵害等語。但查，被告所指述之內容係在表明保護智慧財產權之立場，及原告經營之飛行網網站恐有違反著作權法之虞，已如前述。加以，原告迄未能具體指明被告有何故意或過失，相信其所陳述之內容為不實而仍對外公開指摘等情。遂難認被告中華電信公司前揭製作之電子郵件內容及民生報、蘋果日報報導被告陳述之內容，在針對原告飛行網網站有侵犯他人著作權之虞陳述部分，有侵害原告商譽、名譽之故意或過失可言。則其主張被告應負連帶侵權行為責任，顯不足採。
（二）原告與被告中華電信公司間系爭契約存續期間至何時為止？被告中華電信公司有無於不利原告之時期終止契約情形？被告應否對原告依民法第五百四十九條第二項規定負損害賠償責任？⒈原告在本院九十二年十二月二十三日言詞辯論期日陳稱：系爭契約原約定期間
至九十二年一月十五日止屆滿，嗣原告與被告中華電信公司合意延展契約期間至九十二年四月二十五日止等語（見本院卷第一四四頁）。被告就此則抗辯原告與被告中華電信公司曾合意將契約期間延展至九十二年六月二十四日，嗣因原告於九十二年六月二十日要求再予延展期間，被告中華電信公司乃於同年七月七日以電子郵件通知原告將於九十二年七月八日終止契約，並於同年七月十日以書面通知原告此意旨等語。
⒉民法第一百六十六條規定：「契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方
式未完成前，推定其契約不成立。」，經查，原告與被告中華電信公司在系爭契約第十二條第二項約定：「本契約條款非經雙方書面同意，不得變更或刪除。」，而關於契約存續期間為系爭契約第二條所明訂者，足見倘若契約存續期間之約定欲變更者，亦須依第十二條第二項約定以書面為之方生效力，此業經被告陳述明確。原告陳稱系爭契約期間之變更無須書面，僅須原告與被告中華電信公司意思表示合致即生變更之效力，與前揭約定不符，而無足取。
⒊卷查，原告在九十二年四月二日發函被告中華電信公司，表示請求將系爭契約
期間延展至九十二年四月二十四日之意，被告中華電信公司乃於同月二十一日函覆表示同意，有原告、被告中華電信公司函文足憑（見本院卷第一二八頁、第一二九頁）。又原告再於同年四月二十二日請求被告中華電信公司同意續約，被告中華電信公司遂於同月二十九日函覆同意契約期間順延至九十二年五月二十四日上午十時止，亦有兩造提出之函文可證（見本院卷第一八一頁、第一八三頁）。原告另於九十二年五月二十一日請求被告中華電信公司同意續延期間至同年六月二十四日，亦經被告中華電信公司同意函覆在案（見本院卷第一八二頁、第一八五頁函文所載）。以上均為兩造所不爭執者。
⒋被告抗辯原告之後再於九十二年六月二十日以其正與權利人團體協商為由，要
求延展系爭契約期間，與卷附之原告中文（）飛總證字第九二○六二○○○一號函相符（見本院卷第一三五頁），因未表明請求延展之契約屆期日為何，意思表示內容未臻具體、確定，核其性質應屬要約之引誘。被告對此則於九十二年七月十日發函予原告表示同意續延契約期間至九十二年七月八日止，為要約之意思表示；原告對此表示其並不同意契約於該日終止（見原告陳報狀，本院卷第二五○頁），兩造間就變更契約存續期間之意思表示並未合致。則關於系爭契約存續期間變更至九十二年七月八日乙節，顯未經原告與被告中華電信公司以書面方式同意，與系爭契約第十二條第二項約定有違，自不生變更之效力，系爭契約應至九十二年六月二十四日因期間屆滿而消滅。雖被告提出電子郵件，並聲請訊問證人 蕭國威 ，以證明其曾在九十二年七月八日前將其同意延展契約期間之意思表示送達原告之事實，但此因與前述⒉之約定方式不符，本院認為並無調查之必要。
⒌原告雖主張其與被告中華電信公司間在系爭契約期間屆滿後另有不定期限委任
契約存在，委任契約為諾成契約，非要式契約，僅須意思表示合致即可成立等語。但觀其所陳述之契約權利義務關係均與系爭契約內容一致（見本院卷第二五○頁），顯與民法第五百二十八條規定之委任契約權利義務內容有別，此部分所陳尚屬無據。關於兩造間有無契約關係存在，須視是否已踐行小額付款合作辦法所定程序而決之。
⒍被告抗辯：被告中華電信公司在網路上之小額付款合作辦法，其性質為要約之
引誘，有關具體合作條件及資格，仍須經被告中華電信公司同意，且簽訂書面契約方得成立等語，除與原告提出之小額付款辦法步驟二記載相同外（見本院卷第一九頁），另為原告所不爭執者。是倘欲與被告中華電信公司成立小額付費機制服務契約關係，應依小額付款合作辦法所指簽訂書面文件方可。兩造在九十二年六月二十四日系爭契約期滿後，並未就小額付款機制服務另行簽訂書面文件，自欠缺契約成立所須具備之方式，而未成立小額付款機制服務之契約關係。
⒎綜前所述，被告九十二年七月十日表示同意續延契約期間至九十二年七月八日
為止，觀其表示之內容並非終止契約之意思表示，而係變更契約存續期間之要約意思表示，既未經原告承諾，顯未生變更契約期間之效力。兩造僅合意將系爭契約期間變更至九十二年六月二十四日為止，則契約期間屆滿後並無小額付款機制服務之契約關係存在。是以，原告主張被告中華電信公司係在九十二年七月八日終止契約，被告應依民法第五百四十九條第二項規定負損害賠償責任，即乏依據，不應准許。
六、被告並無誹謗、杯葛、差別待遇等違反公平交易法行為，亦不該當於民法侵權行為之要件，其在九十二年七月八日所為之意思表示，性質屬於變更系爭契約期間之要約意思表示，並非行使終止權。從而，原告本於公平交易法第二十二條、第十九條第二款及第三款、第二十四條、第三十一條、第三十四條規定，及公司法第二十三條、民法第一百八十四條第一項前後段、第二項及第一百九十五條第一項規定、民法第五百四十九條第二項規定，請求被告：⑴連帶給付三千萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年七月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⑵連帶在中國時報、聯合報、自由時報頭版半頁刊登如附件二之道歉啟示；⑶連帶在中國時報、聯合報、自由時報頭版半頁刊登本案判決書內容，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
七、被告既無須負損害賠償責任，則原告聲請命被告提出九十二年四月至九月網際網路ADD劃帳表、出帳明細等，以證明其會員流失受有損害之事實，即無庸予以調查。另本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，或於判決之結果無影響，或與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
丙、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年七月二十三日
民事第三庭法官賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年七月二十三日
書記官林桂玉