裁判字號：最高法院86年台上字第9號刑事判決
裁判日期：民國86年01月07日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決八十六年度台上字第九號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年二月六日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第八九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十二年度偵字第五八四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係新竹縣寶山鄉雙溪國小校長，為依據法令從事公務之人員，對於該校廚房設備採購工程及圖書室設備採購案負有監督之責，明知 范秉忠 所經營之商號前鋒社乃從事體育童軍用品買賣，並未經營上開採購案之業務，竟對於自己監督之事務基於直接圖利范秉忠之概括犯意，先後於民國七十九年十二月間、八十年十二月間分別指示 林福龍 就廚房設備採購工程（以下簡稱第一項工程）、 李素蘭 就圖書室設備採購案（以下簡稱第二項工程，後由林福龍接辦），均交由前鋒社處理，林、李二人按上訴人指示後，均聯絡前鋒社負責人范秉忠前來， 范某 就上開工程各領取標單三份，於第一項工程除以其母（已於八十年一月三十日死亡）為負責人之忠台實業有限公司參與投標外，並聯絡其岳母 邱鄧碧蓮 所開設之光采企業社、其姐徐范棠嬌所開設之玻亞行共同圍標；於第二項工程則以玻亞行、光采企業社及其 友許期 所開設之霖鐸企業股份有限公司圍標，二項工程均做成經合法競標之外觀。第一項工程名義上由忠台實業有限公司以新台幣（下同）十九萬九千六百元得標，並由范秉忠冒用其亡母 范吳龍妹 之名為忠台公司負責人出面與雙溪國小訂定契約，足生損害於主管機關對有限公司之管理，該項設備中開水機二台即由范某透過 羅炳芳 向偉志開水機新竹經銷商 徐傳祿 以每台一萬四千五百元購買後，再以每台三萬一千三百五十五元之高價（與市價顯不相當）轉售該校，使范某圖得三萬三千七百十元之差價；第二項工程名義上則由玻亞行得標，惟仍由范秉忠至該校以玻亞行名義訂約，其中三套書更以高於書本所載定價之價位出售該校，圖利范某五六七二元（其中機器貓小叮噹漫畫全集圖利四千四百六十四元、高思兒童遊戲數學圖利四百七十元、小叮噹科學趣味小百科圖利七百三十八元）等情。因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務直接圖利罪刑，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，須以為自己或第三人圖取私人之不法利益之犯意，且已表現於行為，始克相當；而有無此犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即遽以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意。本件原審係依據林福龍、李素蘭所稱上訴人分別指示彼等將廚房設備採購工程及圖書室設備採購案，交由前鋒社范秉忠處理之供述及事後發現部分物品價格與市價顯不相當之結果，認定上訴人犯圖利罪。惟查原審未為詳查所謂「交前鋒社處理」，究竟係請范秉忠提供估價單供編預算書之參考，抑由范某負責圍標？又價格是否偏高何人應負責審核？上訴人是否知情而同意等事證，遽行判決，難謂適法。㈡、本件系爭採購之開水機，依預算表及估算表所載，係二十加侖一一○Ｖ之東隆牌或同級品（見卷證資料卷第十六、二十一頁），依合約書所附結算表亦係東隆牌或其同級品，單價每台為三一三五五元（同上卷第二十六頁），而實際所交之貨為偉志牌。究竟當時東隆牌該規格之開水機市價為若干？與偉志牌是否為同級品？學校驗收時有無檢視是否為同級品？上訴人是否知悉？凡此事項，亦攸關上訴人有無圖利犯行，顯有調查究明之必要，乃原審未為詳查審究明白，亦有可議。㈢、公務員圖利罪，必須所圖得之利益，係屬不法之利益，始能成立；故屬於正當利潤部分，應予剔除，不能一併計算在圖利罪所得不法利益之內。原判決以范秉忠以每台一萬四千五百元購買後，再以每台三萬一千三百五十五元轉售新竹縣雙溪國小，以其差額（二台計）三萬三千七百十元為所得之不法利益，而未審酌其應得之安裝費、利潤等應得之合法利潤，即有未合。㈣、有罪判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。原判決事實欄記載共同被告范秉忠以每台一萬四千五百元購買開水機後，再以每台三萬一千三百五十五元之高價轉售雙溪國小二台，而得三萬三千七百十元之差價，另以高於書本所載定價之價格，售書予雙溪國小，而得五千六百七十二元之利益等情。惟開水機每台市價究為若干？上開圖書之定價各係多少？當時市價有無打折？原審未於事實欄為確切詳實之認定、記載，又未於理由內敍明所憑之證據及認定之理由，難謂無理由欠備之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年一月七日
最高法院刑事第七庭
審判長法官董明霈
法官丁錦清法官楊商江法官賴忠星法官林茂雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十四日