裁判字號：臺灣桃園地方法院111年簡字第135號刑事判決
裁判日期：民國111年08月31日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決111年度簡字第135號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告鍾肇煥上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第40002號），被告於本院準備程序時自白犯罪（111年度訴字第234號），且認宜以簡易判決處刑，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任逕以簡易判決處刑，並判決如下：
主文鍾肇煥犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑肆月。扣案OPPO廠牌手機壹支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡壹張）沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：鍾肇煥明知甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年4月12日晚間11時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號，無償將0.01公克或0.02公克重之甲基安非他命轉讓予 呂理彬 施用。嗣於110年11月3日下午4時30分許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號為警拘提到案，並扣得其與呂理彬聯繫所用之OPPO廠牌手機1支（內含門號0000000000號行動電話SIM卡1張）。
二、證據名稱：㈠被告鍾肇煥於本院準備程序中之自白。
㈡證人呂理彬於警詢時及偵查中證述。㈢新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份。
㈣證人呂理彬所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1份。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，依法不得販賣、持有及轉讓。次按第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告鍾肇煥所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其為轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076、6613號、98年度台上字第5362號判決要旨參照），附此敘明。
㈡按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。又累犯事實之有無，雖與被告是否有罪無關，然係攸關刑罰加重且對被告不利之事項，為刑之應否為類型性之加重事實，就被告而言，與有罪、無罪之問題有其相同之重要性（包括遴選至外役監受刑、行刑累進處遇、假釋條件等之考量），自應由檢察官負主張及實質舉證責任。且被告之「累犯事實」，係對被告不利之事項，且基於刑法特別預防之刑事政策，此係被告個人加重刑罰之前提事實，單純為被告特別惡性之評價，與實體公平正義之維護並無直接與密切關聯，尚非法院應依職權調查之範圍，自應由檢察官負主張及指出證明方法之實質舉證責任。至被告有無累犯之事實，陷於真偽不明，法院未為補充性調查，因而未認定被告構成累犯之情形，係檢察官承擔舉證不足之訴訟結果責任使然，符合實質舉證責任中舉證不足之危險負擔原理，法院並無調查職責未盡可言。再所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之。且檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〈即易刑執行〉、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求。至一般附隨在卷宗內之被告前案紀錄表，係司法機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，僅提供法官便於瞭解本案與他案是否構成同一性或單一性之關聯、被告有無在監在押情狀等情事之用，並非被告前案徒刑執行完畢之原始資料或其影本，是檢察官單純空泛提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上大字第5660號裁定理由參照）。經查，本件被告前因毒品案件，經本院以107年度審簡字第451號、107年度訴字第550號、107年度審簡字第1026號、108年度易字第1036號判決分別判處有期徒刑6月、6月（2次）、4月、8月；復因妨害自由案件，經本院以108年度易字第727號判決判處有期徒刑6月；上開案件，再經本院以109年度聲字第5144號裁定應執行有期徒刑2年確定，於109年8月25日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於110年8月25日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，業據檢察官載明於起訴書之犯罪事實，是檢察官業已主張被告具有累犯之事項，惟檢察官於本院審理時並未就被告有無構成累犯之事實及加重其刑事項具體指出證明方法，揆諸上開最高法院裁定意旨，本院自無從僅憑其非屬原始資料之被告前科紀錄表，遽以依職權認定被告構成累犯之事實。惟檢察官就被告構成累犯或加重其刑事項雖未具體指出證明方法，然本院仍可就累犯資料在刑法第57條第5款中予以審酌及評價，故本院將於量刑時一併予以斟酌。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因毒品案件，經本院
以107年度審簡字第451號、107年度訴字第550號、107年度審簡字第1026號、108年度易字第1036號判決分別判處有期徒刑6月、6月（2次）、4月、8月，上開案件，經接續執行，於109年8月25日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束。復因妨害自由案件，經本院以108年度易字第727號判決判處有期徒刑6月，上開毒品、妨害自由案件，再經本院以109年度聲字第5144號裁定應執行有期徒刑2年確定，嗣經法務部矯正署以假釋後更定刑期，經重新審核結果仍符合假釋要件而核准假釋，其刑期屆滿日期為109年10月4日，依行刑累進處遇條例縮短刑期後刑期屆滿日為109年8月5日，是被告應於109年8月5日業已執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，素行非佳，仍無視於禁藥對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓禁藥甲基安非他命供呂理彬施用1次，危害他人身心健康非輕，惟念及其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，並考量其無償轉讓禁藥之數量、次數，犯罪所生之危害情節，暨其自陳高中畢業之智識程度、目前從事水電工，月入約4至5萬元、家中有父親待其扶養之家庭生活及經濟狀況（見本院111年度訴字第234號卷〈下稱本院訴字卷〉第50頁）等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。另被告所犯之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，最重本刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行檢察官聲請，併予敘明。
四、沒收：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之上開OPPO廠牌手機1支，為被告所有，供其與證人呂理彬聯繫本案轉讓禁藥事宜所用等情，有卷附通訊監察譯文為憑，亦業據被告自承在卷（見110年度偵字第40002號卷〈下稱偵卷〉第16至17、25頁），核屬供被告犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。至公訴人認應依依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等語，然本件係優先適用藥事法而非適用毒品危害防制條例處斷，藥事法對於供犯罪所用之物並未有沒收之特別規定，自應回歸適用刑法沒收規定，併此敘明。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第2項，逕以簡易判決如主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之翌日起20日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官李孟亭到庭執行職務。
中華民國111年8月31日
刑事第十四庭法官吳天明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官高慈徽中華民國111年8月31日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。