裁判字號：智慧財產法院97年行商訴字第18號判決
裁判日期：民國97年10月13日
裁判案由：商標註冊
智慧財產法院行政判決
97年度行商訴字第00018號民國97年10月2日辯論終結原告甲○○被告經濟部智慧財產局代表人乙○○（局長）訴訟代理人丙○○上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國97年5月22日經訴字第0970617300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（下同）96年3月30日以「回味」商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第
13條所定商品及服務分類表第29類之「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯、牛肉清湯、濃縮牛肉清湯、牛肉清湯湯料、藥膳肉湯、速食濃縮肉湯、魚湯、高湯、速食濃縮海鮮湯、速食海鮮湯、肉湯湯料」商品，向被告申請註冊。經被告審查，認本件商標圖樣上之「回味」，意指吃過之後，能令人回想甘美味道之意，為普通之描述性用語，以之作為商標，指定使用於前揭商品，尚不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不准註冊，於97年1月29日以商標核駁第304843號審定書予以核駁之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈本件經被告認系爭標章「回味」，以之作為商標不足以
使商標或服務之相關消費者認識其商標表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別，有違反商標法第23條第1項第1款規定之情事。
⒉關於違反商標法第23條第1項第1款部分：
⑴按凡商標圖樣有違反商標法第5條之規定，不得申請
註冊，固為商標法第23條第1項第1款所明定，而依商標法第5條第2項規定可知，商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識並藉以與他人之商品相區別。然論究商品有無識別性，除端視商標圖樣與他人之商品相區別之情形外，仍須考量實際商品市場環境、商品性質與關聯性、商標之獨創性、商品購買人之注意程度因素綜合判斷之，而非單純以圖樣文字做為其識別之依據。
⑵被告於上述訴願決定書中謂本案系爭商標「回味」係
普通描述性用語，以之指定使用於「冷凍蔬菜速食調理包、蔬菜速食調理包、濃縮蔬菜湯、濃縮蔬菜湯（粉）、蔬菜湯、泡菜」等商品，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之說明並得藉以與他人之商品相區別。惟「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相關區別」、「商標不符合第5條」、「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，固為商標法第5條第2項、第23條第1項第1款所名定。但綜觀上述條文之立法意旨，商標是否有顯著性須視商標與業界使用之商標相比較，若有其特別性可引起相關消費者注意，該商標即具有顯著性。商標之顯著性，乃商標藉以識別自己與他人商品或服務之能力，是一種相對的概念，不拘限於商標本身之外觀是否特別，應於具體個案認定，需考量相關消費者認知、與商品或服務之關係、實際交易情況，使用方式等因素，有區別字他商品之識別力者，即為具有顯著性之商標。商標有為商品或服務說明者，亦為不得註冊事由，係因說明性文字、圖形、記號、顏色、立體形狀等通常非為商標之使用態樣，且較難使一般消費者識別其商品來源、出處，亦為識別性有無之問題。而商標是否為商品之說明，其判斷標準為商標之文字、圖形、記號、顏色或立體形狀，依社會通念，如為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關連性者，即不得申請註冊。但其說明的表示需直接而明顯，若非直接明顯而係隱含譬喻或自我標榜者，則不屬之，在此合先敘明。
⒊次按商標法立法意旨，商標之顯著性，乃商標藉以識別
自己與他人商品或服務之能力，是一種相對的概念，意即並不拘限於商標本身之外觀特別與否，商標有無識別性應於具體案件中個案認定。再按被告所頒布之「商標識別性審查要點」商標有所謂「暗示性商標」與「說明性商標」之別，前者係指商標圖樣以隱含譬喻方式暗示商品或服務之形狀、品質、功用或其他有關成分、性質、特性、功能或目的等，但非為業者所必須或通常用以說明商品或服務者，而後者乃指文字、圖形、記號、顏色、聲音。立體形狀或其他聯合式，係表示指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者，其中二者最大區別即在於暗示性商標仍應核准註冊。又有關二者性質上之區別，前揭審查要點5亦復加以說明兩者之不同，「得就是否以為同業競爭者實際交易上所使用、是否為同業競爭者所必須使用，若由特定業者所專用將有礙公平競爭之虞者」來判斷是否為說明性商標。而「回味」係指於「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯、牛肉清湯、濃縮牛肉清湯、牛肉清湯湯料、藥膳肉湯、速食濃縮肉湯、魚湯、高湯、速食濃縮海鮮湯、速食海鮮湯、肉湯湯料」等商品，並未對其商品有在形狀、品質、功用或內容上說明之意，消費者當然得以清楚區別商品之來源。若觀察被告以往曾核准註冊之商標案例中，與系爭「回味」商標情況相符者亦所在多有，其商標皆為文字，且指定各式商品種類，例如註冊第00000000號「回味」商標。前揭商標相信當時於審查過程中已經被告仔細推敲琢磨、深思熟慮，認為並無違反商標法第23條第1項第1款及第5條第2項之規定，始予核准。固然商標核准註冊之認定基準依被告審查之「個人審查拘束」原則，原告本不能置喙，惟基於商標審查之一致性與公平性，實應秉同處理，既然所舉例之商標可審查通過，相信被告於審查之時必認為其具有識別性才准以註冊，被告雖於訴願決定書陳明原告所列舉之上述商標所指定之商品與本案有異，實則，兩者之商品類別屬於近似之族群，屬於必須交互檢索比對之類別，不可不查；以此觀之，本案系爭「回味」商標以符合商標審查之識別性，相關消費者皆得以認識其為表彰商品之標識，並得與他人商品相區別，誠盼鈞院予以適法之處分。
⒋關於「回味」一詞原告之主觀定義：
⑴被告曾於核駁理由先行通知書中謂本案系爭商標「回
味」以指定使用於「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯、牛肉清湯、濃縮牛肉清湯、牛肉清湯湯料、藥膳肉湯、速食濃縮肉湯、魚湯、高湯、速食濃縮海鮮湯、速食海鮮湯、肉湯湯料」等商品，為所指定商品品質、功用之說明。雖「商標表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第2款所明定，被告遂以系爭商標「回味」之字面形式意義為解釋並適用該條文，認為本件商標圖樣上之「回味」之字面形式意義為解釋並適用該條文，認為本件商標圖樣上之「回味」之字面形式意義為解釋並適用該條文，認為本件商標圖樣上之「回味」，意指「吃過之後，回想甘美的味道」之意，並在訴願決定書再次重申相同見解。實則此非系爭商標「回味」之唯一涵義，中國文字博大精深處在於其文字組合之多變，蓋中文字具有一字多義之特性，故常得以藉以文字之排列、隱含、使用技巧，成就詩詞豐富多變之優美、雋永留芳之經典；而查「回」中文單字之詳細字義解釋為：①還，走向原來的地方：家②掉轉：首（回頭看）、眸、暖、妙手、春③曲折，環繞，旋轉：旋、腸、廊④答覆：信、話、絕⑤量詞，指事件的次數；兩-事；⑥說書的一個段落， 章回 小說的一章：且聽下-分解⑦中國少數民族，分布於中國大部分地區：族、教（中國稱伊斯蘭教）；⑧姓。
⑵而據原告之主觀想法，實乃欲將「回味」一詞之意境
提升至綜括①還，走向原來的地方：曲折，環繞，旋轉：乃為秉持力求變化創新卻又不失原本最誠摯之初衷（還原本味；回味）融入系爭商標，故系爭商標之涵義為描述己身服務態度，並非單純為描述商品本身之形狀、品質、功用②曲折，環境，旋轉：如同典故出自「列子集釋」卷五「湯問篇」之「餘音繞樑，三日不絕」，日後卻用來形容聲音之動聽一般，是一種誇飾、比喻之技法，系爭商標「回味」亦寓有此意，蓋期盼是項商品使用者，均能留下深刻印象，亦屬於一種隱喻，並非實際描述商品本身之形狀、品質、功用。試想，若品嚐過登記於系爭商標之商品後，果能餘味盤旋，數日不絕，不僅屬於超乎真實之浮誇，又豈是真正描述商品本身之形狀、品質、功用哉。是故，「回味」具備上述多項義涵，非僅僅如被告所言僅係擁有「令人回想甘美味道之意」，純屬一字多義所造成之誤會。
⒌再查被告所頒「各項參酌因素之內涵」⒌⒉⒍⒋中謂：
橫列式中文，意義不明確者，其唱乎雖可能自左至右，也可能自右至左，然判斷時仍應儘可能參酌相關因素，例如其並列有英文，而英文之音譯者，則可參酌英文之讀音，以確定中文之唱呼方式，因為其使用該商標時必然只有一種唱乎方式，不可能忽左忽右。任一中文文字，係由「音」與「義」所組成，為吾人所均知，而據上述被告令頒標準以觀，對於商標之唱乎方法（「音」之部分），尚應尊重原告主張之唱乎方式，況對於商標文義內涵部份（「義」之部分），亦應於以同等標準對待之。商標之義涵，對於原告至為重要，縱被告享有裁量餘地，似仍須就原告主張系爭商標之實質義涵，通盤加以審酌始為允當。
⒍綜上所陳，原告之第000000000號商標註冊申請案「回
味」實無違反商標法第23條第1項第1款之規定其理甚明。被告所為之核駁審定處分，洵有未洽，為此，懇請鈞院鑑核，依法撤銷原處分及訴願決定，並令被告另為適法之處分，以符法制，並維護原告應有之權利，實感德便！㈡被告主張之理由：
按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。本件原告申請註冊之「回味」商標，係由單純之中文「回味」所構成，該詞語予一般人之認知通常係指吃過之後，能令人回想甘美的味道之意，為普通之描述性用語，以之做為商標，指定使用於「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯、牛肉清湯、濃縮牛肉清湯、牛肉清湯湯料、藥膳肉湯、速食濃縮肉湯、魚湯、高湯、速食濃縮海鮮湯、速食海鮮湯、肉湯湯料」等食品商品，予相關消費者之印象實為標榜其商品之廣告描述性用語，不足以使商品之相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不具商標之識別性，自有前揭法條規定之適用。又原告雖主張「回味」二字作為商標非直接明顯為說明性或無識別性，並舉註冊商標諸例及註冊第0000000號「回味」商標核准案例以論本件商標應准註冊云云，惟審究「回味」二字，於指定之商品，確有指「吃過之後，能令人回想甘美的味道」之普通描述性用語，而所舉案例，或指定商品與服務有別案情不同，屬另案及其是否妥適問題，基於商標個案審查拘束原則，尚不得比附援引執為本件商標應准註冊之論據。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合。
理由
甲、程序方面：本件原告受經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、按「商標應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」，為商標法第5條第2項所明定，又「商標不符合第5條規定者，不得註冊」，復為商標法第23條第1項第1款所明定。
二、本件原告前於96年3月30日以「回味」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第29類之「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯、牛肉清湯、濃縮牛肉清湯、牛肉清湯湯料、藥膳肉湯、速食濃縮肉湯、魚湯、高湯、速食濃縮海鮮湯、速食海鮮湯、肉湯湯料」等商品申請註冊，經被告審查，認本件商標圖樣上之「回味」，意指吃過之後，能令人回想甘美味道之意，為普通之描述性用語，以之作為商標，指定使用於前揭商品，尚不足以使商品之消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應不准註冊，以97年1月29日商標核駁第304843號審定書為應予核駁之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。兩造之主張各如事實欄所載，其爭點厥為本件商標是否有商標法第23條第1項第1款規定不得註冊之情形？
三、本院判斷如下：㈠按原告申請註冊之「回味」商標，係由單純之中文「回味
」所構成，不論原告以該詞語作為商標圖樣主觀上有何特別之意涵，然該詞語予一般人之認知通常即係指「吃過之後，回想甘美味道」或「事後的回想、體味」之意（參見教育部國語推行委員會所編纂國語辭典【網址－http://1
40.111.34.46/dict/】），為國人習見之一般描述性用語；以之作為商標，指定使用於「肉類速食調理包、冷凍肉類速食調理包、海鮮速食調理包、冷凍海鮮速食調理包、水產速食調理包、冷凍水產速食調理包、肉汁、濃縮肉汁、肉湯、濃縮肉湯」等商品，予相關消費者之印象實為標榜前揭商品之廣告描述性用語，尚不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，不具識別性，自不得註冊。
㈡原告雖主張「回味」二字作為商標非直接明顯為說明性或
無識別性，並舉註冊商標諸例及註冊第0000000號「回味」商標核准案例以論本件商標應准註冊云云，惟審究「回味」二字，於指定之商品，確有指「吃過之後，能令人回想甘美的味道」之普通描述性用語，已如前述，而原告所舉案例，其指定商品與服務有別，案情不同，且屬另案是否妥適問題，尚不得比附援引執為本件商標應准註冊之論據。
四、綜上所述，本件商標有商標法第23第1項第1款規定不得註冊之情形，原告所訴核不足採。從而，被告所為本件核駁之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年10月13日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官王俊雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年10月14日
書記官鄭堯中