裁判字號：最高法院103年台上字第454號刑事判決
裁判日期：民國103年02月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四五四號上訴人 于銘 選任辯護人 陳以儒 律師上訴人 林哲 有上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年十月八日第二審判決（一○二年度上訴字第一五五六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署〈已改名為台灣新北地方法院檢察署，下同〉一○一年度偵字第二一六九三、三二二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人于銘上訴意旨略稱：㈠、原判決既認定于銘與同案被告沈○瑛（已判刑確定）共同運輸本件第三級毒品對-氯安非他命（即Para-Chloroamphetamine、PCA、4CA），係屬製造該毒品之階段行為，沈○瑛於偵查時亦證稱于銘於民國一○一年八月二十五日，央其將對-氯安非他命粉末攜至新北市○○區○○○路○○○號九樓之二于銘住處（下稱中央南路住處），于銘於原審中復陳稱因製造前開毒品之機具係在本件被查獲約一、二個月前購入，且為德國製造，故分批交貨，先送交之機具皆送至新北市○○區○○路○段○○○號九樓之八其租屋處（下稱三和路租屋處），嗣陸續送達之機具則送往中央南路住處，而當其在三和路租屋處製成對-氯安非他命粉末後，即央請沈○瑛將該粉末攜至中央南路住處，準備在該處打成錠劑。足見于銘係欲在中央南路住處將所製成之對-氯安非他命粉末打成錠劑，是本件于銘涉犯與上訴人 林哲有 共同於一○一年八月間，在三和路租屋處製造對-氯安非他命犯行，與其另行夥同廖○祥等人於同年十一月間在新北市○○區○○○路○○○號六樓之一房屋內製造第三級毒品案件（下稱另案），顯係基於單一犯意之行為，應屬同一案件，則于銘在另案既經檢察官提起公訴，並經台灣新北地方法院一○二年度訴字第六一八號判決科處罪刑，現仍由原審法院另行審理中，原審未將本件于銘所涉製造第三級毒品犯行部分，移併另案審理，仍維持第一審關於此部分之科刑判決，自屬違背法令。㈡、本件台灣板橋地方法院檢察署檢察官係於一○一年十二月十八日對于銘提起公訴，但于銘早於同年十一月二十八日遭警拘提時，即主動向警方自首犯罪，並因而查獲毒品及共犯，原審漏未依刑法自首或毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑；又原判決既將第一審判決關於于銘共同運輸第三級毒品罪暨定應執行刑部分均予撤銷，就于銘是否應依刑法第五十七條、第五十九條規定酌減其刑，卻疏未論斷、說明，亦嫌理由不備。
㈢、本件第一審判決主文係就于銘所犯共同製造第三級毒品及共同運輸第三級毒品二罪，分別判處有期徒刑七年及三年，並定應執行有期徒刑八年六月。原判決既將該第一審判決關於于銘共同運輸第三級毒品罪暨定應執行刑部分撤銷，則于銘部分已無數罪併罰之情形，其卻僅於主文欄內諭知「其他上訴駁回」，而未改定應執行刑，即係維持第一審判決對于銘所定之應執行刑有期徒刑八年六月，顯有違誤。㈣、沈○瑛與于銘既為本件同案被告，又供承曾多次進出三和路租屋處，並幫于銘、林哲有購買便當，則其對案發當時三和路租屋處之情況，應知之甚詳。是沈○瑛對其於一○一年八月二十五日下午五時許受于銘之囑託，進入三和路租屋處拿取對-氯安非他命粉末，擬攜至中央南路住處時，是否確如于銘所陳，意在供于銘於中央南路住處以打錠機製造毒品錠劑，當有傳喚沈○瑛訊明之必要，乃原審僅因沈○瑛經傳喚不到，即遽行判決，尚嫌調查未盡。上訴人林哲有上訴意旨則略稱：㈠、原判決雖謂毒品危害防制條例第四條之製造毒品罪，所稱製造，係將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品。然所稱化合，係指兩種或兩種以上之物質經化學反應而形成新物質之過程，本件林哲有所從事者，既僅係清洗器具、拿取或傳遞原料、量取或倒入化學藥品、測量溫度及傾倒垃圾等工作，所為皆無法使兩種或兩種以上之物質，經化學反應而形成新物質，即與製造毒品罪之構成要件不相符合，上開工作在製造毒品之過程中，亦非居於不可或缺之地位，是林哲有就本件其他被告之製造對-氯安非他命犯行，應無行為分擔可言，原判決僅憑林哲有知悉于銘係在製造對-氯安非他命，即遽論以製造第三級毒品罪之共同正犯，自難認為適法。㈡、本件係自一○一年八月間某日起開始製造對
-氯安非他命，而林哲有則於同年月二十六日遭警查獲，且製造對-氯安非他命之過程相當繁複、緊湊，又具有持續、反複之特性，倘林哲有確有上開清洗器具等行為，依證人廖○祥所證其曾在三和路租屋處待了三天，對此當不可能全然未見，是廖○祥於第一審中證稱其在三和路租屋處時，未曾看見林哲有操作機具或作何事等語，與林哲有所供其在三和路租屋處時曾從事上開清洗器具等行為，即難認彼此相互矛盾，原判決以廖○祥前開於第一審中所證與林哲有之供述不相符合，遽謂不足資為有利於林哲有之認定，亦有未當云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定于銘、林哲有（下稱上訴人等）確有其事實欄所載之共同製造對-氯安非他命犯行。因而撤銷第一審關於于銘共同運輸第三級毒品部分之罪刑，及維持第一審關於論處上訴人等共同製造第三級毒品罪刑（于銘為累犯，量處有期徒刑七年；林哲有依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項規定減輕及遞減輕其刑後，量處有期徒刑二年）部分之判決，駁回于銘該部分及林哲有在第二審之上訴，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於依憑于銘於警詢及偵查時之供述，暨證人廖○祥、陳○諺於警詢及偵查中之證詞，足認于銘與廖○祥、陳○諺等人係於一○一年十一月間某日，始將原放置於新北市○○區○○路某處之製毒器具搬至新北市○○區○○○路○○○號六樓之一，于銘並自同年月某日起才在上開中央南路一一三號六樓之一製造對-氯安非他命，此與本件于銘係於同年八月間在三和路租屋處製造對-氯安非他命，兩者不僅犯罪地點不同，犯罪時間亦已相隔逾二個月，顯見于銘係在本件於同年八月二十五日為警查獲後，始另行起意犯另案，如何之難認于銘本件犯行係另案之階段行為；于銘諉稱其係將本件已製造完成之對
-氯安非他命粉末，央請沈○瑛攜至中央南路住處打錠，本件與另案應具有同一案件關係，不可論以二罪云云，如何之不足採信；依據林哲有、沈○瑛之陳述，及卷附台灣板橋地方法院檢察署通訊監察聲請書、新北市政府警察局淡水分局移送書等資料，堪認本件警方係先行查獲沈○瑛、林哲有後，始據以查知于銘涉犯本案，于銘主張其應適用毒品危害防制條例第十七條第一項或刑法自首之規定減輕其刑云云，如何之無可採憑；根據林哲有之供述，足見其已明知于銘在製造對-氯安非他命，猶為于銘清洗器具、拿取或傳遞原料、量取或倒入化學藥品、測量溫度及傾倒垃圾，而各該行為復皆係製造前揭毒品之中間或善後行為，屬將不具毒品成分之原料加以化合而成毒品之舉措，所為如何與于銘就前揭製造第三級毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔而為共同正犯；林哲有辯稱其僅協助于銘製造第三級毒品，應祇成立幫助犯，證人廖○祥於第一審中證稱其待在三和路租屋處期間，未曾看見林哲有操作機具或作何事各云云，如何之俱無可採。亦皆已詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，林哲有上訴意旨及于銘上訴意旨㈠、㈡關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。原判決就于銘所犯製造第三級毒品罪，已說明第一審判決於審酌于銘正值青壯之年，又有謀生能力，竟不思以正途獲取所需財物，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，鋌而走險，製造對-氯安非他命，足以戕害他人身心健康及敗壞社會治安風氣，且所製得之對-氯安非他命成品驗前純質淨重計達253.17公克，數量非微，苟流入市面，對他人身心健康與社會秩序之維護，將構成重大之危害，惡性甚重，兼衡其犯罪目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後於第一審時猶否認犯行等一切情狀，並依累犯規定加重其刑後，量處上述之刑，於法為無不合，因予維持之理由，顯係已以于銘之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，自與罪刑相當原則無悖。又是否依刑法第五十九條規定酌減其刑，係事實審法院裁量之職權，亦難憑為指摘依據。于銘上訴意旨㈡關於此部分所為指陳，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡、原判決以于銘在三和路租屋處製成對-氯安非他命後，並無中止其持有該毒品之行為，因認于銘不另成立毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪，且以第一審判決就 于銘央 請沈○瑛至三和路租屋處取回上開對-氯安非他命之行為，認與沈○瑛另共犯運輸第三級毒品罪而予併罰部分，不無違誤，檢察官又未以于銘此部分所為另涉犯運輸第三級毒品罪而一併提起公訴，於撤銷第一審判決關於論處于銘共同運輸第三級毒品罪刑暨定應執行刑部分後，以此時已無數罪併罰情形，乃未就該共同運輸第三級毒品罪部分再為判決及定其應執行刑，復已詳為說明，於法尚無違誤。于銘上訴意旨㈢謂：原判決於將第一審判決關於于銘共同運輸第三級毒品罪刑部分撤銷後，未再定其應執行之刑，即係維持第一審判決關於對于銘所定之應執行刑有期徒刑八年六月云云，即不無誤會。㈢、當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，倘欠缺必要性之證據，不予調查，自可認於判決無影響。原審依憑于銘之供述，證人廖○祥、陳○諺之證詞，及卷內相關證據，以本件于銘所犯製造第三級毒品犯行與另案非屬同一案件之待證事實，已臻明瞭，即令依于銘及其辯護人之聲請而傳喚證人沈○瑛到場再為調查，既非可推翻原判決依憑前揭證據所確認之事實，而得據以為不同之認定，即顯非待證事實所關重要之點，自欠缺調查之必要性，原審未予調查，按之刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，要無違法可言。至於上訴人等其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。上訴人等之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年二月十三日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官許錦印法官周政達法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十七日
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