裁判字號：臺灣臺北地方法院101年勞訴字第16號民事判決
裁判日期：民國101年09月26日
裁判案由：給付薪資等
臺灣臺北地方法院民事判決101年度勞訴字第16號原告 顧重理 被告東京都保全股份有限公司法定代理人 吉田裕幸 訴訟代理人 鄭碧華 上列當事人間給付薪資等事件，本院於中華民國101年9月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹萬零柒佰肆拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決得假執行；但被告以新臺幣壹萬零柒佰肆拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠伊自民國100年1月8日起受僱於被告公司，擔任保全員職
務，嗣於同年10月1日接受被告指派，轉調至淡水福容溫泉會館。伊於100年11月7日接獲被告公司 詹雲傑 專員來電告知伊明日休假，並謂無需理會班表，然詹專員未向伊說明任何理由，後詹專員又以電話通知伊前往公司填寫請假單。詎伊至公司後，竟被要求填寫離職單，因詹專員斯時並未在公司，伊當下即表示需考慮數日再行決定。伊於翌日即100年11月8日前往公司，因詹專員仍不在公司，另由被告公司 汪以建 專員負責接見，汪專員直接告知伊無需再上班，並要求伊填寫離職單。 嗣伊 深感不解，乃向新北市政府申請勞資爭議調解，惟未獲解決。核被告仍積欠100年11月1日至7日之工資新臺幣（下同）8,400元、資遣費9,685元及100年
9月、10月之苛扣薪資4,339元，總計22,424元未給付【計算式：8,400＋9,685＋4,339＝22,424】，且被告應一併開立非自願離職證明書予伊，爰依法提起本訴等語。並聲明：⑴被告應給付原告22,424元；⑵被告應開立非自願離職證明書交付原告；⑶關於第1項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告答辯之陳述：
伊係以工作日數計算薪資，日薪為1,200元。被告公司任一案場若需支援，即需隨時調派人手至該處，伊在職期間雖歷經4個案場，但並非均遭業主投訴而遭汰換，況伊在職時從未聽聞有遭業主投訴之情，且被告從未通知伊應至何案場報到，被告所辯顯與事實不符。又伊於100年8月實際工作16日，並非被告所稱14日，故被告不應苛扣工資4,339元。另被告雖稱已於11月扣除勞健保費用，然伊卻於12月接獲健保局通知，表示被告已於9月辦理退保，並要求給付100年9月及10月之健保費，被告何以於11月仍扣除健保費，顯見被告所言與事實不符。
二、被告則以：㈠原告任職伊公司期間，因有執勤不力、應對認知不良、認識
態度不佳等情，屢遭業主詬病並向伊反應，要求將原告調離原案場，伊考量人員招募不易，總以為將原告調至其他案場並加強教育訓練，即可改善上情，故從未依伊公司內部規章對原告予以考核，是伊從無資遣原告之意。惟伊將原告調至淡水福容溫泉會館後，仍遭業主投訴，不得已只好於100年11月7日將原告調離前開案場，嗣伊專員有向原告表示將其調至大景山莊，詎原告遲未依伊公司人事規章前往工作地點報到，伊遂以原告無故曠職3日為由，依法終止勞動契約，故伊實無需給付資遣費及非自願離職證明書予原告。
㈡原告每月薪資24,000元，原告於100年8月份實際執勤14日、應休假5日，故原告當月之薪資應為14,710元【計算式：
24,000÷31×19＝14,710】，惟因伊公司行政人員疏忽而發給19,049元，溢發4,339元【計算式：19,049－14,710＝4,
339】，伊遂分別於9月、10月各扣回2,170元及2,169元。又原告11月份上班8日，依比例計算工資並扣除全勤獎金及勞健保費後，原告當月工資應為3,938元【計算式：（24,000－1,000）÷30×8－（293＋250＋1,652）＝3,93
8】，伊業已悉數給付原告。綜上，伊並無短付及苛扣工資之情等語，資為抗辯。並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本院得心證之理由：查原告自100年1月8日起受僱於被告公司，擔任保全人員，曾依被告指示派駐「星海灣」、「澳斯麗」、「香草天空」、「淡水福容飯店」等案場執勤，於100年11月7日後即未執勤，原告於100年11月11日向新北市政府申請勞資爭議協調，兩造於同年月18日進行調解，但調解不成立，被告即於100年11月30日以郵局存證信函附人事令，催請原告於10
0年12月5日至「大景山莊」報到執勤，逾期3日即終止勞僱關係，但原告仍未至「大景山莊」報到執勤等情，為兩造所不爭執（見本院卷第14頁），且有人事令、勞資爭議調解紀錄、郵局存證信函附卷足考（見 司北 勞調卷第31、20至21、32頁），應堪認定為事實。原告主張被告公司詹雲傑、汪以建先後於100年11月7日、8日要求伊離職，兩造僱傭契約已終止，事後伊即無義務前往「大景山莊」報到等語；被告則辯以：伊於100年11月7日通知原告將調整職務至「大景山莊」，但原告不願意，無正當理由曠職3日，故伊終止兩造勞動契約等語。茲就兩造爭執事項分述如下：
㈠被告有無通知原告將其調至「大景山莊」執勤？調職是否合
於兩造勞動契約之約定？被告終止勞動契約是否合法？被告是否應給付資遣費予原告？⑴關於原告自100年11月7日起即未再執勤之原因，被告辯稱
通知原告至「大景山莊」報到但原告不願意等語，原告則主張：被告僅告知100年11月9日起無須依班表至福容飯店報到但未告知新案場，伊聯繫不到督導詹雲傑，被告從未告知伊前往「大景山莊」 云云 。訊諸證人詹雲傑即被告公司淡水區管服科督導人員具結證述：「我在原告100年11月7日晚上服勤時，我打電話通知他明天開始不用來這個案場報到，請他隔天早上11點半到管服科辦公室報到，我當時沒有告訴他新的案場，他當時有無表示異議我忘了，他是同意調動，但是他隔天上午11點半沒有找我報到，我當天有在辦公室，但原告沒有來，我跟汪以建辦公室是一起的。當天下午1點半我同事打電話告訴我，原告有來公司，我當時已經公出，原告打電話給我，我跟他說請原告隔天也就是11月9日到大景山莊上班，原告當時好像不太願意，我說如果你不願意的話，可能就要離職，原告就沒有說話」、「我當天與原告通完電話後，原告主動向我管服科其他同事（不是汪以建）拿離職申請書，但是原告沒有填寫就離開了」、「我們那幾天都有持續與原告保持聯繫，11月9日後我們也有持續找原告，但原告沒有開機或沒有接電話」、「我沒有權限請員工離職，只能調職。當時淡水地區已經沒有案場可以安置他，所以我的意思是讓他自己決定去留」（見本院卷第67頁、反面、第68頁），此與原告自承：伊與詹雲傑相約於100年11月
8日上午在公司碰面，但伊臨時有事未前往，嗣下午1時赴公司然未遇詹雲傑，由被告公司人員交付離職申請單等節（見司北勞調卷第3頁、本院卷第21頁），若合相符。原告所稱：聯繫不到詹雲傑、不知應前往何案場報到云云，核與事實不符，要非可採。綜上足認詹雲傑確於100年11月8日通知原告應調案場至「大景山莊」，若原告不願意調動，則應自請離職等語，且原告確於同日拿取離職申請書，但未填寫申請，表示需考慮，難認兩造契約已經終止。
⑵至於原告另主張：100年11月8日被告公司汪以建拿離職申
請書給伊，直接告知伊無須再上班云云（見司北勞調卷第3頁）。惟據證人汪以建即被告公司管服科副科長證稱：「我已經不太記得了，這份離職申請單是制式的。我應該沒有請他離職，因為被告公司要求員工離職的權責不在我，權力在總公司，我們只是事業部」、「如果公司希望員工離職應該由事業部門報給總公司核定，詳情因為我沒有辦過所以不清楚」、「（原告問：離職申請書我可以自由拿到嗎？）如果你表明要離職就可以到我們管服科來拿」、「（原告問：我是不是在100年11月7日打電話到公司找不到詹雲傑，在當天去公司是你拿離職申請書叫我填寫？）我不太有印象」、「（原告問：100年11月7日是下雨天你記得嗎？）我不太有印象」（見本院卷第59頁、反面、第60頁），是證人汪以建有無向原告表示解僱之意思、汪以建有無代表被告公司解僱原告之權限，均無法確認為真。自難僅憑原告執有空白之離職申請書即遽認被告已有解僱原告之意思表示。何況，承前所述，依證人詹雲傑所述及原告所自承之情節，詹雲傑所表達之意思應為：若原告不服調職至「大景山莊」之命令，應自請離職，且事後被告確曾寄發存證信函正式催告原告至「大景山莊」報到執勤。被告所辯，核屬可採。原告主張兩造僱傭關係於100年11月8日因汪以建交付離職申請書而終止云云，尚無足使本院得確信之心證，難以遽採。
⑶承上，被告公司督導詹雲傑應有於100年11月7日通知原告
改派至「大景山莊」之調職命令，尚非終止兩造契約之意思表示。按工作場所及從事之工作有關事項，應於勞動契約內訂定之（勞動基準法施行細則第7條第1款規定）。嗣後資方如因業務需要而變動勞方之工作場所及工作有關事項時，除勞動契約已有約定，應從其約定外，資方應依誠信原則為之，否則，應得勞方之同意始得為之（最高法院77年度臺上字第1868號判決意旨參照）。依兩造簽訂之「保全（監控）人員勞動契約書」第3條第1款約定：「應接受甲方之指揮監督與調度，在不違反調動原則下，同意接受派遣至甲方所受委託案場工作」（見本院卷第41頁），況依現場人員實際執勤表所載，原告於100年9月之前屬「機動夜」人員，未如其他保全人員有固定執勤案場，至100年10月始固定在福容飯店值夜班（見司北勞調卷第22至25頁）。基此，原告既隸屬於被告公司北淡營業處，且其居所在新北市淡水區，則被告在新北市淡水區內、機動調整原告之執勤場所，難謂有違誠信。再者，觀諸被告提出之被告公司工作規則第10條關於調遷之規定：「本公司為配合業務需要，增進員工工作歷練，員工應接受本公司接派之工作內容及工作地點，並遵從上級主管調度指派，依下列調動原則實施臨時、短期或長期之調遷與定期或不定期之工作輪調。10.1基於經營上所需。
10.2不得違反勞動契約。10.3對員工薪資及其勞動條件，未作不利之變更；但因懲處遭降職、降薪、調職或因案場終止、期滿未續約，而無相同勞動條件及薪資工作者，不在此限，依雙方協議之勞動契約行之。10.4調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。10.5調動工作地點過遠，提供必要之協助。10.6本公司未違反上述原則時，員工不得拒絕。10.7公司於生效前3日發交異動命令給予員工，員工接獲調遷通知時，應於生效當日親赴工作地點報到；未於應報到日到任者，依據本規則相關規定視同曠職處理」（見本院卷第39頁），是以被告所為調任原告派駐「大景山莊」之人事令，形式上觀察並無不法，而原告針對該調職命令有無違反前揭勞動契約及工作規則之處，從未舉證以實其說，自難遽認此調動命令違法。亦即，被告所為此調職命令，應拘束原告。至於被告另辯：原告夜間打瞌睡經業主要求撤換、已換過五個案場云云，雖據證人詹雲傑證稱已口頭告誡過但原告又繼續打瞌睡等語（見本院卷第67頁），但被告無法提出任何懲處考核紀錄或業主反應紀錄，其情節程度如何，無從判斷，故此部分不予審酌，附此說明。揆諸前揭說明，被告將原告調至「大景山莊」之命令核無違反誠信可言，原告亦未說明被告此調職命令有何違法之處，則依兩造勞動契約之約定，原告本有服從調動之義務，不得恣意曠職不報到。原告雖否認詹雲傑有通知調職至「大景山莊」之事，然原告於
100年11月7日、8日與詹雲傑既有電話聯繫之事實，被告事後亦復以存證信函附人事命令通知原告於100年12月5日至「大景山莊」報到，然原告均未前往報到，是原告曠職之事實明確，被告所辯原告繼續曠工3日，核屬可採。
⑷按勞工無正當理由繼續曠工3日者，雇主得不經預告終止契
約，勞動基準法第12條第1項第6款定有明文。又依此條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，同法第18條第1款亦有明文。又最高法院87年度臺簡上字第7號裁定意旨：「出租人因承租人遲延給付租金，定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即為終止，係附有停止條件之終止租約之意思表示，如承租人逾期仍不履行，則條件成就，即發生終止租約之效力，無須再另為終止租約之意思表示」。依此，被告於100年11月30日所發郵局存證信函已載明催告原告於100年12月5日前往「大景山莊」執勤，若逾3日未報到，則兩造僱傭契約即告終止等意思，揆諸前揭說明，原告未依催告於100年12月5日、6日、7日前往「大景山莊」報到，乃繼續曠工3日，是以被告得不經預告終止兩造勞動契約。從而，揆諸前揭法條規定，原告自不得請求被告給付資遣費。
⑸又按就業保險法第11條第3項：「本法所稱非自願離職，指
被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」，本件原告係因勞動基準法第12條第6款經被告終止勞動契約關係，不符合就業保險法前揭「非自願離職」之規定，則原告請求被告開立非自願離職證明書，於法不合，亦不應准許。
㈡原告於100年11月份之工資如何計付？⑴按勞動基準法第2條第3款規定，工資謂勞工因工作而獲得
之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。依兩造所不爭執之原告員工所得明細記載，原告於100年5月、6月、7月、8月、9月、10月所領月薪及加班費分別為18,300元、19,620元、20,880元、18,300元、18,300元、20,700元（見本院卷第70頁、司北勞調卷第26至30頁），已證被告所辯原告月薪24,000元云云，原告主張：日薪1,200元云云，均非事實。又依原告提出之100年8月、9月、10月現場人員實際執勤表，不計手寫註記部分，其中打字部分顯示原告之執勤日數至少為16日、19日、23日（見司北勞調卷第22至24頁），對照前揭員工所得明細可知原告僅於100年10月領得加班費2,400元，其於100年8月、9月均領月薪18,300元而已。則以原告執勤日數與薪資發放標準而言，被告徒稱原告係「四休一」制云云，益與事實不合。是以，兩造均無法證明原告所領工資之計算方式為何。至於被告雖否認前揭現場人員實際執勤表不等於原告實際出勤狀況云云。然按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第272條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第891號判決意旨參照）。前揭現場人員實際執勤表既係被告公司製作交予保全人員憑以輪值報到之用，其上所載保全人員本應依該執勤表指派前往案場報到值勤，倘若被告辯稱原告未依此執勤表指示前往報到執勤，則應由被告就此變態事實舉證證明之。然經本院曉諭，被告迄未提出原告執勤之工作日誌或簽到紀錄供參（見本院卷第94頁反面、第99頁），自難遽予認定原告未依前揭班表指示前往案場報到執勤。被告所辯，難以採信。
⑵蓋參兩造所訂「保全（監控）人員勞動契約書」第4條第1
項約定：「採日夜班執勤輪休方式，每月總輪值時數以各現場輪值人數編制及輪值方式而定，每月最高不超過312小時，超時輪值另支給加班費」、第2項約定：「各現場之輪值、輪休，由各顯現場配合實際需要依下列方式機動調配，國定假日未休部分，以加班費核算」（見本院卷第41頁），輔以現場人員實際執勤時數表載明原告在福容飯店之執勤時間為晚間7時至翌日上午7時（見本院卷第51頁），再依前揭原告之現場人員實際執勤表及員工所得明細計算方式推算，原告於100年8月、9月、10月之值班方式應屬「保全（監控）人員勞動契約書」第4條第2項所稱：「⑵每3日中有
2日各輪值12小時，另1日休息」。依此，原告領得月薪18,300元除以其每月執勤日數20日，其日薪應為915元【計算式：18,300÷20＝915】。從而，原告請求被告給付100年11月1日至7日之工資6,405元【計算式：915×7＝6,40
5】，即屬有據，原告主張依日薪1,200元計算而逾此範圍之請求，則無理由。
㈢被告於100年9月、10月扣回原告薪資4,339元是否有理由？
被告於100年9月、10月分別扣回原告薪資2,170元、2,16
9元之事實，為被告所不爭執（見本院卷第15頁），且有原告100年9月、10月員工所得明細可憑（見司北勞調卷第29、30頁），堪以認定。被告辯稱扣回薪資之理由：因原告於
100年8月之實際執勤日數為14日，薪資應係14,710元（計算式：24,000÷31×19＝14,710），誤發19,049元，溢發4,
339元云云（見本院卷第15頁）。然被告所辯原告月薪24,000元與事實不合，且被告迄未舉證證明原告於100年8月之實際執勤日數與輪值班表之記載不同，均如前述，被告既無法提出原告有無實際簽到執勤之相關證據，自難採信。按原告就其主張之事實所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則（最高法院99年度臺上字第1633號判決意旨參照）。從而，被告自應承擔原告於100年8月間實際值勤日數及薪資有無溢發等事實不明之不利益。原告請求被告給付無端扣回之薪資4,339元，應予准許。
四、綜上所述，原告依兩造勞動契約關係，請求被告給付100年11月1日至7日之工資6,405元及扣回100年8月份工資4,339元，合計10,744元【計算式：6,405＋4,339＝10,744】，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據；又被告依勞動基準法第12條第1項第6款終止兩造勞動契約，為有理由，原告請求被告給付資遣費及開立非自願離職證明書，亦屬無據，均不應准許。
五、本件原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，由本院依職權宣告假執行；併依被告之聲請，宣告其如預供主文第4項所定之擔保金額，得免為假執行。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉證，經審酌後認對於本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年9月26日
勞工法庭法官林晏如以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年9月26日
書記官洪王俞萍