裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴緝字第82號刑事判決
裁判日期：民國110年03月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴緝字第82號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告許貿富指定辯護人本院公設辯護人蘇鴻吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第6695、8249號），本院判決如下：
主文許貿富共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月；扣案如附表二編號5至7所示之物均沒收之。又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表二編號1、2、6、7所示之物均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年拾月。
事實
一、許貿富明知 愷他 命（Ketamine）、 硝甲西泮 （Nimetazepam）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone，起訴書漏未記載，經檢察官當庭更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上及販賣，竟仍為下列行為：
㈠與黃 哲笠 （所涉犯行由本院以105年度訴字第719號【下稱前
案】判決確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮以營利之犯意聯絡，先由 黃哲笠 利用微信（WeChat）通訊軟體與 郭家 宏（所涉犯行經前案判決確定）聯繫，約定以每包新臺幣（下同）250元之價格，將摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮成份之咖啡包（下稱咖啡包）35包售予 郭家宏 ，再由許貿富以其所有附表二編號5所示行動電話1具為供犯罪聯絡所用之物登入微信帳號與郭家宏聯繫，並以附表二編號6、7為供或預備犯罪所用之物，於民國105年3月1日下午2時32分後某時許（起訴書原記載2時16分經檢察官當庭更正），至高雄市鳳山區五甲夜市「茶的魔手」飲品店附近，將如附表一編號1所示之其中35包摻有第三級毒品愷他命、硝甲西泮、氯甲基卡西酮之咖啡包（業經前案判決中宣告沒收）交付郭家宏，購毒價金則先行賒欠。
㈡許貿富以附表二編號6、7為供或預備犯罪所用之物，在上
揭時地與郭家宏見面交付上開毒品咖啡包時，當場另行基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以每包700元之價格，販賣及交付第三級毒品愷他命2包予郭家宏，並當場收受1,400元價金（起訴書記載許貿富先以微信聯絡郭家宏，業經檢察官當庭更正）。嗣後郭家宏因行跡可疑，於同日下午
3時15分許在高雄市○○區○○路0000號之御花園KTV前（起訴書誤載為高雄市○鎮區○○○街000巷00○0號）為警攔查，員警當場扣得附表一所示之物，復郭家宏供出毒品來源為黃哲笠、許貿富，員警因而於同日下午5時20分許，在高雄市○○區○○○路00號（起訴書誤載為高雄市○鎮區○○○路00號10樓）逮捕許貿富並扣得附表二所示之物；再於同日晚間7時30分許，在高雄市○○區○○○路00巷0號4樓之2逮捕黃哲笠並扣得附表三所示之物，許貿富對其上開販賣第三級毒品犯行，於偵查及審判中均全部自白，因悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）偵查起訴。
理由
一、證據能力—被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之5第1項分別定有明文。查本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟本件當事人於本院行準備程序時均表示同意有證據能力（見本院109年度訴緝字第82號卷【下稱訴緝字卷】第13
7頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。至於本判決以下引用之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序公務員違法取證之情事，且均與待證事實具關聯性，並經本院合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由—㈠上揭犯罪事實，業經被告許貿富（下稱被告）於警詢時、偵
查中及本院審理中坦承不諱（見高雄市政府警察局高市警左分偵字第10570796300號卷宗【下稱警一卷】第22至23頁、高雄地檢105年度偵字第6695號卷宗【下稱偵一卷】第29至30頁、本院訴緝卷第147頁），經核與證人即另案被告黃哲笠於前案審理中所述（見本院105年度訴字第719號卷㈡【下稱前案卷㈡】第279頁）、證人即另案被告郭家宏於警詢、偵查中具結所述（見警一卷第8至10頁、偵一卷第21頁）、證人即另案共犯郭家宏女友 陳虹君 於警詢時所述（見高雄市政府警察局高市警左分偵字第10570796500號卷宗【下稱警二卷】第22至23頁）相符，並有高雄市政府警察局左營分局105年3月1日搜索證人郭家宏高雄市○○區○○路0000號住處之相關書證（含自願性同意搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片）、高雄市政府警察局左營分局105年3月1日搜索高雄市○○區○○○路00號之相關書證（含自願性同意搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片）、證人黃哲笠與證人郭家宏通訊軟體微信對話紀錄譯文、證人黃哲笠與被告通訊軟體微信對話紀錄、證人郭家宏與被告通訊軟體微信對話紀錄譯文、高雄市立凱旋醫院105年4月12日 高市凱 醫驗字第0000
0號濫用藥物成品檢驗鑑定書、105年4月6日高市凱醫驗字第40471號濫用藥物成品檢驗鑑定書、106年6月14日高市凱醫驗字第47199號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份、左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（指認人：證人郭家宏、證人黃哲笠）、證人黃哲笠與證人郭家宏通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片10張、證人黃哲笠與被告通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片4張、證人郭家宏與被告通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片3張在卷可稽（見警一卷第77至83、84至89頁、96至97、100至101、105至109、110至111、112至113、警二卷第48頁、偵一卷31至32、33、35至37、43、45、51、55至56、64、83至101頁），復有扣案如附表二編號1、
2所示販賣所剩第三級毒品愷他命2包；扣案如附表二編號
5、6、7所示供或預備犯罪所用之行動電話1具、電子磅秤1台、空夾鏈袋71個扣案可佐，堪認被告之任意性自白與事實相符，可作為認定事實之依據。
㈡政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾遠離
毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。本案被告苟非有利可圖，殊無可能為本件犯行，顯係賺取價差基於販賣毒品以營利之犯意而為之，被告對此節於本院審理時亦坦認不諱（本院訴緝卷第147頁），是依前揭說明，堪認被告本件2次（共同）販賣第三級毒品行為，目的均係為賺取轉手之利潤，而係基於營利之意圖所為無訛。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行均堪認定，俱應依法論科。
三、論罪—㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。經查被告於本件行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日施行。前者將刑度自「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，加重至「
7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」；後者則將減刑規定之適用要件從「於偵查及審判中均自白」，限縮為「於偵查及『歷次』審判中均自白」。依前開刑法第2條第1項前段規定，自均應適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之規定。
㈡核被告所為如事實欄一㈠㈡所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告如事實欄一㈡販賣犯行前持有純質淨重達20公克以上之第三級毒品愷他命（持有毒品數量詳見附表二編號1、2）之低度行為，為其此部分販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。至於被告事實欄一㈠販賣第三級毒品時，所持有之第三級毒品未達純值淨重20公克以上，自與毒品危害防制條例第11條第5項規定之要件不符，自無持有為販賣所吸收不另論罪之問題，併予敘明。被告與另案被告黃哲笠就事實欄一㈠之部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢至於辯護人雖為被告辯稱：被告2次犯行是在同一時地，一
次交付毒品咖啡包及愷他命給另案被告郭家宏，在評價上與一行為觸犯數罪名相去不多等語。惟刑法第55條前段所謂一行為而犯數項罪名，係指所犯數罪為一個犯罪行為之結果，詳言之，即指所犯數罪係基於單一之意思為單一之發動，或基於概括之意思而意思發動有總相聯絡之關係，及其行為之次數並無從分析者而言，如果意思各別，則為數個獨立之犯罪行為，不能適用此項規定處斷。（最高法院30年度上字第2271號判決參照）。經查，另案被告黃哲笠、郭家宏透過通訊軟體達成毒品買賣合意之標的物，僅有如事實欄一㈠所示之35包咖啡包，並未提及愷他命，此觀前揭另案被告黃哲笠與證人郭家宏之對話紀錄譯文及翻拍照片（見警一卷第105至109頁）即明，而此情亦與另案被告郭家宏於偵查終結證稱：我跟郭家宏是見面才講到要交易愷他命等語互核相符（見偵一卷第21頁）。足徵被告如犯罪事實欄一㈡所示之販賣行為，係與另案被告郭家宏見面後當場另行起意而為販賣行為。揆諸上開判決見解，本案被告如犯罪事實欄一㈠、㈡之行為時間雖接近，但犯意互別，仍應評價為數行為，予以分論併罰。
㈣被告就本件犯行，於偵查及審判中均自白，應依修正前毒品
危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告雖於警詢時供稱其毒品上游為真實姓名、年籍均不詳之綽號「叭噗」及綽號「 蘇品瑄 」之人等語（見警一卷第23頁），然上開綽號「叭噗」者，其真實姓名為 羅帆沂 ，業經高雄地檢以10
5年度偵字第10285號、105年度毒偵字第1372號不起訴處分確定，有高雄地檢105年度毒偵字第1372號、105年度偵字第10285號不起訴處分書1份、高雄市政府警察局左營分局107年3月1日高市警左分偵字第10770326500號函暨10
5年4月1日高市警左分偵字第10571252200號刑事案件報告書各1份在卷可稽（見前案卷㈡第119、160至163頁）；而「蘇品瑄」則亦經本院於本件言詞辯論終結前再度電詢高雄市政府警察局左營分局文自派出所承辦員警，覆以並無因被告之供述而查獲毒品來源一情，有本院辦理刑事案件電話紀錄查詢表1份存卷可按（見本院訴緝字卷第123頁）。
是被告無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併予敘明。
四、科刑—爰審酌被告明知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟仍漠視毒品之危害性，恣意犯下本件2次（1次共同、1次單獨）販賣第三級毒品之犯行，輕則戕害他人身心，重則恐成為國家、社會多種犯罪之源頭，所為實不足取。惟念及其於本院坦承犯罪之犯後態度，就事實欄一㈠犯行僅居於交付毒品之次要角色且未分得犯罪所得，兼衡被告自承國中肄業之智識程度、入監前做工為業、未婚、無子女、無重大疾病之健康情形等語（見本院訴緝字卷第150頁），行為時年僅20歲思慮未周，及其他一切情狀，就其如犯罪事實欄一㈠、㈡所示之犯行，分別量處如主文所示之刑。又被告所犯前揭2次犯行，時間密接、犯罪性質類似，實質侵害法益之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，其刑度將超過其行為之不法內涵，有違罪責相當性原則；而生命有限，刑罰對受刑人所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，應認以隨罪數增加遞減刑罰之方式，定其應執行刑，已足以評價其行為之不法，爰考量被告2次犯行之關聯性、行為態樣及罪質，定其應執行刑如主文所示。
五、沒收—㈠犯罪所得：
⒈被告就事實欄一㈡之犯行，獲有犯罪所得1,400元，業據其
自承在卷（見本院訴緝字卷第136頁），此部分雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同被告所犯如犯罪事實欄一㈡所示之犯行宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉按最高法院就犯罪利得之沒收，雖曾採共犯連帶說，惟該見
解業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。經查，另案被告郭家宏遲至為警查獲時，均未將購買咖啡包之價金交予另案被告即共犯黃哲笠（仍賒欠），此經本院於前案認定明確，且又無其他證據可資證明被告就事實欄一㈠所示犯行部分有分得犯罪所得，揆諸前揭說明，此部分應不予宣告沒收、追徵。
㈡應沒收之物：
⒈扣案如附表二編號6、7所示之電子磅秤1台、空夾鏈袋71
個，業經被告自承為其所有，且為供或預備供本件2次販毒犯行所用等語明確（見本院訴緝字卷第147頁），屬供或預備供犯罪之物，應依38條第2項，均隨同在被告如事實欄一
㈠、㈡之販毒犯行下宣告沒收。⒉扣案如附表二編號5所示行動電話1支（含門號0000000000
號之SIM卡1張），屬被告所有，且用於如犯罪事實欄一㈠所示之犯行，核屬供販毒聯絡之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定隨同於被告事實欄一㈠之犯行下宣告沒收之。
⒊扣案如附表二編號1、2所示之白色結晶體2包（詳如各該
附表所示），經鑑驗後均屬第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院105年4月12日高市凱醫驗字第40117號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可稽（見偵一卷第55至56頁），且業經被告自承為其所有而為販賣行為所剩等語明確（見本院訴緝字卷第147頁）。按關於查獲之第三級毒品，毒品危害防制條例固採取「沒入銷燬」之行政罰，而非如第一、二級毒品採「沒收銷燬」之刑罰，惟販賣第三級毒品既屬同條例第4條第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收之。是上揭扣案如附表二編號1、2所示愷他命2包，應依38條第1項，隨同在被告如犯罪事實欄一㈡之犯行下宣告沒收。另盛裝上開毒品之包裝袋，因皆與其內之毒品難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，併宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，即無庸宣告沒收。
㈢不予宣告沒收之物：
至本件扣案附表二編號4所示一粒眠21顆（其中1顆因檢驗而用罄）、附表二編號3所示搖頭丸4顆等物，係屬被告個人所有及使用、或與本案無關，或僅屬證據性質，均非供犯本件犯行所用之物，業經被告供明在卷（見本院訴緝字卷第
105頁），復無其他證據可資證明係預備或供犯本件犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項、第2項、第38條之1第1項前段、第
3項判決如主文。本案經檢察官李明蓉提起公訴，檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國110年3月16日
刑事第一庭審判長法官莊珮君
法官侯弘偉法官賴建旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月16日
書記官陳雅惠附錄本案論罪法條修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一┌──────────────────────────────┐│執行時間：民國105年3月1日15時15分至25分││執行處所：高雄市○○區○○路0000號││受執行人：郭家宏││（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第77頁）│├──┬─────────┬─────────┬───────┤│編號│扣案物品│備註│說明│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│1│毒品咖啡包41包│愷他命、硝甲西泮、│其中35包毒品咖││││氯甲基卡西酮（均第│啡包，另案（被││││三級毒品檢出），量│告郭家宏）判決││││微濃縮250倍，檢出│諭知沒收，其他││││低於最低定量極限無│剩餘咖啡包則與││││法定量其純值淨重，│本案無關。││││純值淨重未逾20公克│││││。│││││高雄市立凱旋醫院10│││││6年6月14日高市凱│││││醫驗字第47199號濫│││││用藥物成品檢驗鑑定│││││書（前案卷㈠第111-│││││124頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│2│SAMSUNGA5（含門號││另案（被告郭家│││0000000000號SIM卡││宏）判決諭知沒│││1枚）1具││收。│└──┴─────────┴─────────┴───────┘附表二┌──────────────────────────────┐│執行時間：民國105年3月1日下午5時20分至25分││執行處所：高雄市○○區○○○路00號前││受執行人：許貿富││（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第84頁）│├──┬─────────┬─────────┬───────┤│編號│扣案物品│備註│說明│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│1│第三級毒品Ｋ他命，│白色結晶粉末，│沒收│││含袋毛重28.1公克│檢驗前淨重27.053公│││││克，│││││檢驗後淨重27.031公│││││克。│││││結果判定：│││││愷他命（Ketamine）│││││：純度約77.16％，│││││檢驗前總純質淨重約│││││20.874公克（純質淨│││││重係淨重乘以純度計│││││算所得），高雄市立│││││凱旋醫院105年4月12│││││日高市凱醫驗字第│││││40117號濫用藥物成│││││品檢驗鑑定書（偵一│││││卷第55-56頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│2│第三級毒品Ｋ他命，│檢出愷他命，白色結│同上│││含袋毛重43公克│晶粉末│││││檢驗前淨重：42.606│││││公克，│││││檢驗後淨重：42.583│││││公克│││││結果判定：愷他命（│││││Ketamine）檢出，純│││││度約79.67％，檢驗│││││前總純質淨重約33.│││││944公克（純質淨重│││││係淨重乘以純度計算│││││所得）│││││證據名稱及出處同前││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│3│疑似二級毒品搖頭丸│5顆取1顆，│不予沒收│││，5顆│搖頭丸未檢出，│││││高雄市立凱旋醫院│││││105年4月12日高│││││市凱醫驗字第40117│││││號濫用藥物成品檢驗│││││鑑定書（偵一卷第51│││││頁）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│4│一粒眠，21顆（1顆│均檢出硝甲西泮成分│不予宣告沒收│││因鑑驗用罄）│(1顆經高雄地檢署│││││送鑑〈高雄市立凱旋│││││醫院105年4月12日│││││高市凱醫驗字第40│││││117號檢驗鑑定書〉│││││、其餘20顆經本院送│││││請鑑定〈106年6月│││││14日高市凱醫驗字第│││││47199濫用藥物成品│││││檢驗鑑定書，見偵一│││││卷第51頁、前案卷㈠│││││第83-86頁〉、本院│││││辦理刑事案件電話記│││││錄查詢表〈見前案卷│││││㈡第169頁〉）││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│5│SAMSUNGA8手機（含││沒收│││門號0000000000號│││││SIM卡1枚）1具│││├──┼─────────┼─────────┼───────┤│6│空夾鏈袋00號，71包││同上│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│7│電子磅秤，1臺││同上│└──┴─────────┴─────────┴───────┘附表三┌──────────────────────────────┐│執行時間：民國105年3月1日晚間7時30分至8時00分││執行處所：高雄市○○區○○○路00巷0號4樓之2││受執行人：黃哲笠││（高雄市政府警察局左營分局自願性同意搜索筆錄，警一卷第90頁）│├──┬─────────┬─────────┬───────┤│編號│扣案物品│備註│沒收│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│1│雀巢咖啡，1/4瓶（││經另案（被告黃│││玻璃瓶裝）││哲笠）判決諭知│││││不予宣告沒收│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│2│包裝空袋，100個││同上│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│3│離子夾，1支││同上│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│4│歐式攪拌棒，38支││同上│├──┼─────────┼─────────┼───────┤│5│IPHONE5手機（含門││經另案（被告黃│││號0000000000號SIM││哲笠）判決宣告│││卡1枚）1具││沒收│└──┴─────────┴─────────┴───────┘