裁判字號：臺灣高等法院臺中分院112年重上字第160號民事判決
裁判日期：民國113年08月28日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決112年度重上字第160號上訴人 林美雲 住○○市○○區○○○○街000號9樓之2訴訟代理人 蘇士恒 律師複代理人 王楫豐 律師被上訴人 吳文維
劉順霞 吳文眞 共同訴訟代理人 許宜嫺 律師被上訴人 陳宏安 訴訟代理人 林萬生 律師被上訴人 林秀丹
林維禎 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國112年5月31日臺灣南投地方法院110年度重訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於中華民國113年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：林秀丹、林維禎經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人主張：㈠吳文維、劉順霞、吳文眞主張：
訴外人 吳哲源 於民國108年2月22日死亡，吳文維、劉順霞、吳文眞為吳哲源之繼承人。上訴人以其與吳哲源於107年12月12日簽立之借款協議書（下稱系爭借款協議書），主張其持有吳哲源開立如附表一所示之34張本票(下合稱系爭本票)，票面金額合計新臺幣(下同)1780萬元，加計利息1516萬2500元及上訴人為吳哲源代償如附表二所示款項86萬2000元，扣除吳哲源還款1350萬元，協議折讓後以總額2000萬元計算，並於107年12月17日以竹普資字第052370號就吳哲源所有之南投縣○○鄉○○○段00○0000地號土地(下稱系爭00、00-1土地)，設定普通抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，嗣上訴人向原審法院聲請拍賣，經原審法院以109年度司拍字第44號民事裁定(下稱系爭裁定)准為強制執行，並以110年度司執字第4122號強制執行事件(下稱系爭強制執行)受理。惟被上訴人否認上訴人有交付1780萬元借款，上訴人應負舉證責任，且系爭借款協議書之繕打期日與抵押設定書擔保債權範圍日期不符，當時吳哲源亦已臥病，是否構成借款合意顯有疑義，並借款金額龐大仍以現金交付，與一般交易常理有違，上訴人對吳哲源就系爭借款協議書2000萬元之債權請求權不存在。又系爭本票上無票據號碼，系爭本票實際上不存在，被上訴人否認吳哲源有簽立如附表一所示之系爭本票。系爭強制執行應予撤銷，上訴人不得執系爭裁定對被上訴人聲請強制執行。
㈡陳宏安主張：
證人 劉威宜 證述可認上訴人並無資力可供借貸予吳哲源。
㈢林秀丹、林維禎未於言詞辯論期日到場，據其等於原審主張：
上訴人所提○○商業銀行明細單之交易紀錄與系爭借款協議書本票細目金額、日期均不符；且上訴人提領資金後未直接匯入吳哲源帳戶，尚難以金錢支出紀錄或與吳哲源間簽立之系爭借款協議書，遽認為上訴人有交付借款之證據。又上訴人於他案自承如附表二所示代吳哲源清償對第三人之債務86萬2000元，實際資金來源係台興股份有限公司（下稱台興公司），而非以上訴人自有資金清償，不得認定為上訴人對吳哲源之債權，系爭抵押權所擔保之系爭借款協議書之2000萬元債權請求權不存在。
㈣爰依強制執行法第14條第2項、民法第767條之規定，提起本
件訴訟等語，起訴聲明求為判決：⑴確認上訴人對系爭00、00-1土地設定系爭抵押權所擔保之2000萬元債權不存在。⑵上訴人應塗銷系爭抵押權。⑶系爭強制執行事件所為之執行命令應予撤銷。⑷上訴人不得執系爭裁定對被上訴人聲請強制執行。於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：吳哲源生前為台興公司董事長，自84年起陸續向上訴人借款，除如附表二所示代償第三人之借款外，均會開立本票作為擔保，而上訴人均以現金方式交付借款予吳哲源，且依上訴人及訴外人林隆興○○商業銀行客戶帳卡明細單，可證吳哲源向上訴人借款後，上訴人會陸續提領○○商銀帳戶内之現金，加上手邊現金交付予吳哲源，吳哲源於收受現金後即開立如附表一所示本票交付上訴人，又依系爭借款協議書，雙方確有借貸合意，上訴人亦已交付借款予吳哲源，上訴人並為吳哲源代償如附表二所示款項，借款金額經雙方確認無誤，否則吳哲源不會與上訴人約定還款金額、期限、利息計算及設定抵押權等事項。故吳哲源確實與上訴人間存在消費借貸關係，系爭抵押權所擔保之系爭借款協議書之2000萬元債權請求權存在等語資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第132至134頁）㈠吳哲源與上訴人於107年12月12日簽立系爭借款協議書，約定
第五條：「依本協議書第一、二、三、四條統計(1,780+1,5
16.25-1,350+86.2)，乙方(即吳哲源)對甲方(即上訴人)之債款餘額為2,032.45萬元，甲方同意折讓其中32.45萬元，債款總額以2,000萬元計算，乙方並同意以名下南投縣○○鄉○○○段00○00地號兩筆土地設定抵押權予甲方，作為債權之擔保。」(見原審卷一第31至35頁)㈡南投縣○○鄉○○○段00○00地號土地原為吳哲源所有，應有部分
各為2分之1，經吳哲源於107年12月17日設定抵押權予上訴人。嗣新鹿谷段00、43地號合併為00地號，並分割系爭00、00-1土地。(見原審卷一第27至29頁、225至227頁)㈢吳哲源於108年2月22日死亡，被上訴人吳文維、劉順霞、吳文眞為吳哲源之繼承人。
㈣上訴人向原審法院聲請拍賣抵押物裁定，經原審法院以系爭
裁定准予拍賣，嗣被上訴人抗告，再經原審法院以109年度抗字第30號民事裁定駁回，並於109年7月23日確定。
㈤上訴人執前開系爭裁定為執行名義，聲請對系爭00、00-1土
地強制執行，經原審法院執行處以系爭強制執行受理在案，上訴人尚未獲清償。(見原審卷一第23至25頁)㈥系爭借款協議書經另案臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27632號囑託鑑定確為吳哲源筆跡無誤。
㈦台興公司經原審法院以103年度司執字第6756號強制執行程序
於107年7月4日分配餘款1384萬346元，並匯入台興公司所有○○商銀帳號：0000000000號帳戶，嗣於107年7月5日、107年7月31日、108年2月19日自台興公司所有上開帳戶轉帳1350萬、20萬、14萬400元，總計轉帳1384萬400元至上訴人所有○○商銀0000000000號帳戶。(見原審卷二第80頁)㈧被上訴人就上訴人分別於85年11月28日匯款111萬元、86年3
月26日匯款20萬元、87年3月25日匯款23萬5000元、87年8月17日匯款10萬元、87年9月10日匯款15萬元、88年1月20日匯款10萬元至吳哲源○○農會本會帳號00000000000000號帳戶之匯款回條形式上真正不爭執（原審卷卷二第117、121、123、125、127、129頁）。就林美雲於85年12月24日匯款30萬元至劉順霞中華郵政00000000000000號帳戶之匯款單據之形式上真正不爭執。（原審卷卷二第119頁）
四、兩造爭執事項：（見本院卷二第134頁）㈠被上訴人主張系爭抵押權所擔保之系爭借款協議書2000萬元
之債權請求權不存在，有無理由？㈡上訴人抗辯兩造依系爭借款協議書成立消費借貸之法律關係
，2000萬元之債權存在，有無理由?⑴上訴人主張其有借款如附表一所示本票之金額予吳哲源，有
無理由？⑵上訴人主張其代償如附表二所示款項，合計86萬2000元，有
無理由？⑶被上訴人抗辯86萬2000元部分為台興公司之存款清償，有無
理由？⑷被上訴人否認吳哲源有簽立如附表一所示之本票，有無理由
？㈢被上訴人主張原審法院系爭強制執行事件所為執行命令應予
撤銷，及上訴人不得執原審法院系爭裁定對被上訴人聲請強制執行，有無理由？
五、得心證之理由：㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項亦定有明文。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。可知，消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，如對於交付之事實有爭執，自應由主張已交付之貸與人負舉證責任（最高法院79年度台上字第2722號判決意旨參照）。又按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，是以執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在，固不負舉證責任。惟兩造均主張系爭本票交付之原因關係為消費借貸，票據債務人抗辯未收受借款，消費借貸未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任（最高法院88年度台簡上字第55號判決意旨參照）。
㈢被上訴人主張：吳哲源生前與上訴人所簽立之系爭借款協議
書內容非真正，上訴人並無交付借款予吳哲源，且無為吳哲源代償情形等語；惟上訴人辯稱：吳哲源自84年起陸續向上訴人借款，且有為吳哲源代償，經與吳哲源確認後簽立系爭借款協議書，故兩造間確有消費借貸關係等語，並提出系爭本票及系爭借款協議書等為證。然查：
⑴上訴人於原審法院109年度訴字第796號收取訴訟事件審理時
，係稱如附表一所示票據借款，為吳哲源代合興公司向其借款等語，嗣經原審原審法院以109年度訴字第796號判決（下稱796號判決）以系爭款項為吳哲源個人向上訴人借貸為由，判決上訴人敗訴後，上訴人始改稱附表一之款項為吳哲源個人借款，前後所述不一；復參以上訴人於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）109年度偵字第27632號偽造文書案件檢察官偵查中自承：「（問：對於告訴狀所載的譯文有無意見？）答：沒有意見。（問：你在對話中提到「做 金流 」是何意思？）答：因為那時候他爸爸就有欠我錢，也有寫欠款協議書給我，我那時跟他講的金流就是借款協議書的意思。」等語（見臺中地檢109年度偵字第27632號偵查卷第45頁），對照吳哲源之女吳文眞提出與上訴人對話之譯文內容所載：「林（即上訴人）：是，我跟你講喔我現在只是去辦設定而已你知道吼因為那消費性借貸款，那時候要去辦設定我也有做金流你知道嗎？啊現在你弟弟好像不太想放棄的樣子，那沒關係，因為我是說你如果辦設定是你還是你弟弟那到時 陳進發 還是來查封也是中啊對不對，所以現在也要再來査封，我是想說看怎樣講，我們講一講把土地拿回來把陳進發排除掉我們才有錢可以拿。」、「吳（ 吳文真 ）：啊你土地那個你要怎麼處理？（林）：…我跟你講，到時候叫陳進發不要來跟我們討，還是我們來去跟他談，我們多少開」、「（林）：…我的想法是這樣繼承之後換你六叔（指 吳哲仁 ）跟他講，他（吳哲仁）說：財產我的設定林美雲我承認這樣就好了，因為我有去問過代書，如果這樣陳進發對我們就沒有皮條，…」等語（見同前偵查卷第51、55、57頁），顯見上訴人與吳哲源作金流及就系爭土地設定系爭抵押權之目的，在於排除訴外人陳進發聲請強制執行，則吳哲源與上訴人間就附表一所示款項，實際上究竟有無借貸事實，抑或為上訴人與吳哲源所簽立之系爭借款協議書記載之金流，為上訴人與吳哲源刻意所製作，以避免吳哲源之其他債權人強制執行吳哲源財產，即屬有疑。
⑵又上訴人雖提出系爭借款協議書、匯款回條及存摺明細等為
證，主張其確有將系爭本票所載票面金額之借款1780萬元交予吳哲源云云。然查，觀諸上訴人所提出之存摺明細，僅與附表一編號4、31所示票款金額相符，餘大多為數日提領款項合併計算而來，有本票及清償紀錄表、交易明細、匯款資料可參（見原審卷二第15頁至第129頁），而觀諸上訴人所提出之3個帳戶明細，交易頻繁，又觀諸上訴人之臺中市○○信用合作社帳號：0000000000-0帳戶，亦有台興公司股東之匯款情形，可見上訴人帳戶資金用途多端，亦有供台興公司資金匯款所用，尚難認系爭帳戶內款項，均係上訴人個人之資金，亦無證據證明所提領之資金有匯入吳哲源帳戶。又依上訴人所提出帳戶明細所示提領金額合計為1686萬500元，亦與系爭本票之金額合計為1780萬元不符，參諸前開上訴人與吳哲源之女吳文眞前開通聯內容，上訴人就其所為吳哲源之借款關係目的在於製造金流，以避免其他債權人查封吳哲源名下財產等語，則系爭借款協議書、匯款回條及存摺明細，尚難資為有利上訴人之證明。
⑶又上訴人雖提出附表一所示系爭本票，辯稱吳哲源於84年起
至105年間陸續向上訴人借款云云。惟查，證人劉威宜於原審審理時結證稱：102、103年間，吳哲源生活清苦，都是鹿谷朋友給他贊助等情（見原審卷二第344頁）；並證人 許清 批於本院審理時結證稱：上訴人與吳哲源交往時其就認識上訴人了，上訴人與吳哲源剛認識時，都是上訴人在花用吳哲源的錢，早期都是吳哲源借錢給上訴人，後來10幾年間才有吳哲源向上訴人借款，至於金額多少其不清楚，上訴人與吳哲源間互相都有借來借去，其不清楚借貸金額多少，也沒有問過上訴人及吳哲源等語（見本院卷二第18頁至第19頁），參以前開證人所述，吳哲源之經濟情況於手術住院後始變不佳，且與上訴人初期交往期間，均為吳哲源資助上訴人及借款與上訴人，而依上訴人所提出之系爭本票34張所示，吳哲源於97年11月17日前所簽發之本票高達24張，金額合計1500萬元，亦與證人劉威宜、 許清批 前開證述吳哲源於102年以後生活清苦，及上訴人與吳哲源交往前期均係由吳哲源提供資金與上訴人花用及借款予上訴人等語不符，上訴人所辯系爭本票為吳哲源向其借款所開立交付上訴人以為擔保云云，仍無可採。
⑷上訴人另主張其有代吳哲源清償附表二積欠他人之借款云云
，固據上訴人提出系爭借款協議書、匯款回條、借據等為證（見原審卷一第27頁至第29頁、第241頁至第247頁）。然查，證人劉威宜於原審審理時結證稱，吳哲源自82年起陸續向其借款205萬元，清償20萬元後尚欠其185萬元，後來其知吳哲源分配後剩1,300多萬款項，其要吳哲源還錢，107年7月11日吳哲源打電話叫其去吳哲源住的養護中心，先還其50萬元，吳哲源說賣靈骨塔的1000萬元還沒下來，剩下了要做醫療費用，還有零星的錢要還給人家。其於7、80年間至90幾年間認識上訴人除在旅行社工作收入外，並無其他收入，上訴人並非旅行社負責人，僅是業務，據其瞭解上訴人應無資力提供這樣的金額等語（見原審卷300頁至第344頁）；令證人許清批雖稱上訴人有領錢還其借給吳哲源之借款5萬元，然亦證稱該款項為吳哲源要上訴人領款，且不清楚上訴人所提領之款項為何人帳戶等語（見本院卷二第16頁至第18頁），是以證人劉威宜、許清批前開證述，仍不足以作為上訴人係以自己之款項代吳哲源清償。且兩造不爭執台興公司之財產經強制執行後，尚餘1300多萬元可受分配，並台興公司經原審法院以103年度司執字第6756號強制執行後，分配餘款1384萬346元，經原審法院執行處於107年7月4日匯入系爭台興公司○○帳戶後，於107年7月5日、107年7月31日、108年2月19日即自上開台興公司帳戶轉帳1350萬元、20萬元、14萬400元，總計轉帳1384萬400元至上訴人系爭○○帳戶，此亦經本院調取原審法院103年度司執字第6756號民事卷核閱無誤，且為上訴人於本院及原審法院796號另案審理時所不爭執【見兩造不爭執事項㈦、原審法院109年度訴字第796號卷第140頁兩造不爭執事項㈡、㈣】，又附表二所示款項均為台興公司前開轉帳至上訴人○○帳戶後，始為清償，則上訴人系爭○○帳戶款項1384萬400元，既為台興公司就強制執行領回之剩餘款1384萬346元所匯入之款項，無從認定係由上訴人以自己之資金代替吳哲源清償附表二所示欠款，上訴人亦未提出其他證據證明其係以自己之資金代吳哲源清償，其此部分所辯，仍無可採。
㈣綜上所述，上訴人所舉證據，不足以證明其與吳哲源間確有
系爭抵押權所擔保之消費借貸債權存在，亦無從證明上訴人有交付附表一所示借款予吳哲源，及上訴人係以自己之資金代吳哲源清償。從而，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並原審法院就系爭抵押權所為強制執行程序應予撤銷，及上訴人不得執系爭裁定對被上訴人聲請強制執行，核屬有據，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，經核於法並無不合。上訴人上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌均於判決之結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。中華民國113年8月28日
民事第六庭審判長法官楊熾光
法官唐敏寶法官戴博誠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。
書記官張惠彥中華民國113年8月28日附表一：系爭本票被上訴人主張不存在之債權林美雲抗辯已交付借款編號發票日票面金額(萬元)到期日計息月數利息提領時間提領金額提領合計備註(原審卷二)184年4月28日3086年4月27日25438.184年4月6日13.724.7第21頁84年4月27日11284年8月10日6086年8月9日25175.384年6月28日11.451.4第101頁84年7月29日3084年8月7日10384年9月25日6086年9月24日24974.784年9月7日25.655.6第22頁84年9月23日30第101頁484年11月30日2086年11月29日24724.784年11月30日2020第102頁585年3月20日5087年3月19日24360.7585年3月8日9.438.4第24頁85年9月19日920第102頁685年6月20日9087年8月19日238107.185年6月14日21.591.45第25頁85年7月9日21第102頁85年7月26日10第26頁85年8月17日13.05第26頁85年8月19日8第27頁85年8月20日17.9第27頁785年11月1日5087年10月31日2365985年10月24日19.444.4第103頁85年11月1日25885年11月30日12087年11月29日23514185年11月28日111111第117頁(匯款單不清)986年1月6日6088年1月5日23470.285年12月24日提30並匯款3055第104頁86年1月6日25第119頁(匯款單不清)1086年4月21日10088年4月20日23011585年3月7日23第29頁85年3月25日9.3104.8第109頁8提20並匯款20第109、121頁85年4月17日16.5第109頁85年4月21日281186年5月15日7088年8月14日23080.586年4月30日15.564第110頁86年5月15日3386年5月12日7.5第30頁86年5月15日81286年7月10日6088年7月9日22868.486年6月23日2558第111頁86年7月10日1086年6月26日10第31頁86年7月10日13第31頁1386年11月15日5088年11月14日2245686年9月6日34.144第32頁86年1月15日9.6第33頁1487年11月22日3089年1月21日22133.1587年1月3日1524.9第33頁87年1月22日9.9第34頁1587年5月6日8089年5月5日21887.287年3月25日匯款23.583.5第123頁87年4月3日8第35頁87年4月7日1387年4月15日2587年5月6日14第36頁1687年10月22日7089年10月21日21274.287年7月30日1075.25第111頁87年8月5日1287年8月17日提10並匯款10第112、125頁87年8月24日9.65第112頁87年9月10日提15並匯款15第112、127頁87年9月8日9.6第112頁87年10月22日9第39頁1788年1月20日3090年1月19日20931.3588年1月6日1222第112頁77年1月19日377年1月20日提7並匯款10第112、129頁1889年2月25日6091年2月24日19658.888年12月17日1066第113頁88年12月21日1088年12月28日1089年1月15日10第114頁89年2月22日12第44頁89年2月25日14第45頁1992年9月10日5094年9月9日15438.592年8月22日700.85第61頁92年9月10日24.95第62頁1.93332092年10月31日7094年10月30日15253.292年10月16日13.863.8第62頁92年10月29日30第63頁92年10月31日202196年11月15日4098年11月14日10420.896年10月14日1043第89頁96年11月5日596年11月9日282297年4月10日4099年4月9日9919.897年3月11日24.934.9第89頁97年4月9日102397年6月12日5099年6月11日9724.2597年6月12日4848第90頁2497年11月17日6099年11月16日9127.397年10月21日1063第90頁97年11月17日532598年10月26日50100年10月25日802098年10月16日1051第92頁98年10月26日41卷一第179頁2699年4月20日20101年4月19日747.499年4月16日1717第92頁2799年12月25日30101年12月24日669.999年12月20日1020第93頁88年12月24日1028100年9月25日60102年9月24日5717.1100年8月17日1058第93頁100年9月7日10第94頁100年9月15日18100年9月19日9.5100年9月23日10.529101年7月27日40103年7月26日479.4101年7月12日8.741.3第94頁101年7月19日7.6101年7月27日2530102年8月23日40104年8月22日46.8102年8月2日841.5第95頁102年8月23日33.531104年4月13日50106年4月12日153.75104年4月13日5050第96頁32104年8月26日40106年8月25日102104年8月26日3333第96頁33105年1月15日20107年1月14日60.6104年12月30日415第97頁105年1月11日1134105年11月30日30107年11月29日00105年11月29日29.329.3第97頁合計：1780萬元1516萬2500元1686萬500元【備註】：除編號4、31之提款金額與交付金額相符外，其餘均不符附表二：代償部分編號時間代償對象代償金額備註(見原審卷一)1107年7月9日李 陳玉容 21萬2000元第241頁2107年7月11日劉威宜50萬元第243頁3107年7月23日 郭安當 10萬元第245頁4107年8月14日許清批5萬元第247頁合計86萬2000元