臺灣高等法院103年度重上字第108號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第108號民事判決

裁判日期：民國104年11月03日

裁判案由：撤銷贈與等

臺灣高等法院民事判決103年度重上字第108號上訴人 魏彩 亦訴訟代理人 林嫦芬 律師被上訴人 林通 遠訴訟代理人 翁林瑋 律師複代理人 陳亭均 訴訟代理人 林祐呈 被上訴人陳 麗吟 訴訟代理人 李林盛 律師複代理人 許美麗 律師訴訟代理人 王彩又 律師
蔡麗雯 律師林祐呈上列當事人間請求撤銷贈與等事件，上訴人對於中華民國102年12月6日臺灣新北地方法院100年度重訴字第433號第一審判決提起上訴，本院於104年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。被上訴人 陳麗吟 （下稱陳麗吟）雖於本院提出其與被上訴人 林通遠 （下稱林通遠，與陳麗吟合稱被上訴人）間之買賣契約及付款明細，作為被上訴人間就如附表二所示不動產之買賣為真實之證據（見本院卷㈡第250-253頁），惟其於原審即為被上訴人確有買賣如附表二所示不動產之抗辯，依上開規定，自仍得為證據之聲明，先予敘明。
二、上訴人主張：林通遠於民國（下同）97年9月8日與伊進行如附表三所示投資及借貸之結算後，簽發票據號碼035603，面額新臺幣（下同）1,700萬元之本票（下稱系爭1,700萬元本票）予伊，支付其應付之結算款1,700萬元（下稱系爭結算款），並循往例授權伊填載發票日97年9月8日及到期日98年9月8日。詎系爭1,700萬元本票及林通遠所簽發面額45萬元之另紙本票（下稱系爭45萬元本票）經伊提示未獲付款，伊乃於100年5、6月間聲請法院裁定准許強制執行，伊對林通遠有1700萬元及45萬元之本票債權，縱林通遠得以原因關係對抗，伊對林通遠亦有系爭結算款債權存在。林通遠既坦承其為規避訴外人 陳信仲 等債權人追索，與其妻 陳麗吟通 謀虛偽為意思表示，於97年12月3日將其所有如附表一所示不動產以贈與為原因，登記於陳麗吟名下，另於98年9月14日將其所有如附表二所示不動產（與如附表一所示不動產合稱系爭不動產）以買賣為原因移轉登記予陳麗吟，其後再與陳麗吟於99年12月13日虛偽離婚，各該債權行為與物權行為自屬無效，自得代位林通遠行使回復原狀請求權，以保全債權。又其等上開行為在伊與林通遠97年9月8日結算後為之，顯害及伊對林通遠之前揭債權。伊於100年3月3日查閱林通遠財產資料時查悉上情，亦得訴請撤銷之。爰依民法第113條規定，先位求為確認被上訴人就如附表一所示不動產於97年12月3日所為贈與契約、於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為，及就如附表二所示不動產於98年9月14日所為買賣契約、於98年9月16日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為，均為無效，並代位林通遠請求陳麗吟將上開不動產之所有權移轉登記予以塗銷；另依民法第244條第1、2、4項規定，備位求為命被上訴人就如附表一、二所示不動產之贈與契約、買賣契約及移轉所有權之物權行為予以撤銷，陳麗吟應將上開不動產之所有權移轉登記予以塗銷之判決。
三、被上訴人則辯以：㈠林通遠：伊與上訴人自89年起為男女朋友，伊為分散投資名
義，經上訴人同意，將多筆不動產借名登記於上訴人名下，雙方實無投資關係，自無承諾給付投資報酬。伊以2,400萬元購買改制前之臺北縣新莊市○○路000巷0號1樓房地（下稱雙鳳路房地），亦借用上訴人名義登記（如附表三編號3所示），第一、二期各200萬元價金為伊所支付，以該房地向彰化商業銀行股份有限公司新莊分行（下稱彰化銀行新莊分行）抵押貸款1,700萬元及信用借款150萬元之債務亦由伊負擔，嗣98年5月間該抵押貸款每月本息攤還金額達11萬元，伊為使上訴人放心伊將代為繳納貸款，遂簽發系爭1,700萬元本票予上訴人，約定若未如期繳納貸款，伊則給付票款，如該房地所有權移轉，該紙本票即作廢。惟該紙本票未載發票日，乃無效票據，縱然有效，該房地既已售出，所擔保債權不復存在。至上訴人所稱其餘資金關係，伊皆已簽發支票，且經上訴人兌現，尚無積欠款項。又伊於98年1月10日辦竣如附表一所示不動產所有權移轉登記後，即告知上訴人，上訴人於100年8月2日起訴，已逾民法第245條之除斥期間，上訴人不得訴請撤銷等語。
㈡陳麗吟：雙鳳路房地係林通遠出資購買而借用上訴人名義登
記，林通遠為擔保該房地之銀行抵押貸款債務，始簽發系爭1,700萬元本票，但該本票之發票日及到期日均非林通遠填載，為無效票據，上訴人不得據以主張權利。上訴人另提之匯款單，均不足證明上訴人與林通遠有合夥或投資關係，上訴人自非林通遠債權人，無提起確認之訴之法律上利益，亦無從行使民法第244條之撤銷訴權。96年間，林通遠向陳信仲借款購買如附表一所示土地，並由訴外人即伊子林祐呈（原名 林傑松 ，下以 林佑呈 稱之）擔任連帶保證人，大女兒 林怡君 亦投資林通遠名下土地，嗣林通遠投資失利，伊向娘家借貸，94年9月至97年12月為止，為林通遠代償之債務達2,000餘萬元，因林通遠無法償還，林通遠乃將如附表一所示土地贈與予伊以為補償，此移轉行為自屬有效。又林通遠前以如附表二所示不動產向彰化銀行抵押借款，伊除承受借款本金，另清償第二位抵押權人陳信仲之借款本息，並代償林通遠積欠訴外人 曾進金 之借款、支付林通遠所投資義廚房餐廳之裝潢費，及簽發支票予林通遠，伊與林通遠確有買賣如附表二所示不動產之意。林通遠與上訴人外遇事件於91年間爆發，伊與上訴人談判後，上訴人承諾從此不再與林通遠往來，包括金錢借貸，林通遠將如附表一、二所示不動產（下合稱系爭不動產）抵付或出售予伊時，伊不知是否有損害上訴人對林通遠之債權。故上訴人不僅無由訴請確認各該債權及物權行為為無效，亦不得請求撤銷，縱得為之，上訴人於98年9月8日系爭1,700萬元本票到期日提示未獲付款時，即應對林通遠追索，並已知移轉不動產之上情，卻遲至100年8月2日提起本訴，顯逾民法第245條之除斥期間而不得為之等語。
四、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡先位聲明：⒈確認被上訴人間就如附表一所示不動產於97年12月3日所為贈與契約、於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為所有權移轉登記之物權行為，及就如附表二所示不動產於98年9月14日所為買賣契約、於98年9月16日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為，均為無效。⒉陳麗吟應將如附表一所示不動產經臺北縣板橋地政事務所（已改制為 新北市 板橋地政事務所，下稱板橋地政事務所）以夫妻贈與為原因，於98年1月10日所為之所有權移轉登記（98年板登字第6220號收件），及如附表二所示不動產經臺北縣新莊地政事務所（已改制為新北市新莊地政事務所，下稱新莊地政事務所）以買賣為原因，於98年9月16日所為之所有權移轉登記（98年莊登字第303740號收件）予以塗銷；㈢備位聲明：⒈被上訴人間就如附表一所示不動產於97年12月3日所為贈與契約、於98年1月10日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記之物權行為，及就如附表二所示不動產於98年9月14日所為之買賣契約、於98年9月16日以買賣為原因所為所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。⒉陳麗吟應將如附表一所示不動產經板橋地政事務所以夫妻贈與為原因，於98年1月10日所為之所有權移轉登記（98年板登字第6220號收件）予以塗銷，及如附表二所示不動產經新莊地政事務所以買賣為原因，於98年9月16日所為所有權移轉登記（98年莊登字第303740號收件）予以塗銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷㈢第11頁背面-第12頁、第15頁、第47頁、第93頁背面）：
㈠上訴人及林通遠為支付雙鳳路房地之買賣價金，由上訴人邀
同林通遠為連帶保證人，向彰化銀行新莊分行借款1,700萬元（約定自借款日起前3年為寬限期在此期間按月付息，自97年6月3日起按月依年金法平均攤還本息），並於94年5月31日雙鳳路房地登記於上訴人名下時，以該房地為借款前揭1,700萬元之擔保，設定最高限額2,400萬元之抵押權（見本院卷㈠第198-206頁，原審卷㈠第79-80頁）。
㈡林通遠於97年12月3日將如附表一所示不動產以贈與原因登
記予陳麗吟；於98年2月6日與陳麗吟辦理夫妻分別財產制之登記（新北地院98年度財登字第42號）；於98年9月14日以買賣為原因將如附表二所示不動產移轉與陳麗吟，並分別於98年1月10日及98年9月16日辦妥所有權移轉登記（見原審卷㈠第32-44頁、本院卷㈠第186-197頁）。
㈢林通遠於97年12月將新北市○○區○○街000號房地（下稱
三俊街房地）以買賣為由移轉予陳麗吟、99年12月將臺北市○○區○○段○○段000地號房地（下稱中山區房地）以信託為由移轉予訴外人即陳麗吟胞妹 陳麗珠 ，另將名下桃園市○○路0000號4樓之16房地移轉予訴外人即被上訴人之女兒林怡君，並於99年12月13日與陳麗吟辦理離婚登記（本院卷㈠第62-67頁）。
㈣上訴人、林通遠於99年1月4日就第㈠項之1,700萬元借款簽
訂增補借據，變更還本付息方式，約定98年12月3日至99年12月3日為寬限期，在此期間按月付息，自99年12月3日起按月平均攤還本息（見本院卷㈠第207頁）。
㈤上訴人於100年6月間以持有系爭1,700萬元本票及98年12月8
日簽發、面額45萬元、99年4月1日到期之系爭45萬元本票屆期提示未獲付款為由，聲請臺灣板橋地方法院（已改為臺灣新北地方法院，下均稱新北地院）於100年6月10日核發100年度司票字第1928號本票裁定（下稱系爭本票裁定），該裁定於100年6月29日確定；系爭1700萬元本票之面額1,700萬元為林通遠所填載，其上之發票日97年9月8日、到期日98年9月8日，及背面記載之「此票僅用於新莊○○路000巷0號1樓所有權，待所有權轉移後，此本票作廢」，皆為上訴人所填寫（見原審卷㈠第4-5頁、第138頁背面，本院卷㈠第92頁背面）。
㈥林通遠就系爭45萬元本票提起確認本票債權不存在之訴，經
新北地院於102年7月9日以102年度簡上字第100號判決駁回林通遠在第一審簡易之訴確定（見原審卷㈡第143-150頁）；至系爭1,700萬元本票，林通遠之子林祐呈則以上訴人偽造系爭本票上之發票日及到期日為由，向臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）告發上訴人涉嫌偽造有價證券，經新北地檢署檢察官以101年度偵字第17354號提起公訴，經新北地院、本院刑事庭於104年2月13日、104年7月8日以102年度訴字第870號、104年度上訴字第1366號判決上訴人無罪，最高法院於104年9月10日以104年度台上字第2700號判決駁回上訴確定（見本院卷㈠第151-152頁，本院卷㈡第185-190頁）。
㈦前揭㈠所示借款自100年7月3日起即未依約清償，彰化銀行
聲請新北地院於100年11月10日核發100年度司促字第4484號支付命令（見本院卷㈠第217-218頁、原審卷㈡第88頁）。
㈧上訴人於100年8月2日提起本訴（見原審卷㈠第1頁）。㈨雙鳳路房地於101年4月26日以於101年3月25日買賣為原因移
轉登記予 鄒艷雋 （原審卷㈡第184-185頁，本院卷㈠第98-99頁）。
六、上訴人主張其為林通遠債權人，林通遠卻與陳麗吟通謀為虛偽贈與及買賣之意思表示，將系爭不動產移轉登記予陳麗吟，影響其債權之受償，被上訴人間贈與及買賣系爭不動產之債權行為與物權行為均屬無效，應予撤銷，縱非無效，亦詐害其對林通遠之債權，陳麗吟應塗銷所有權移轉登記等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為：㈠上訴人提起消極確認之訴，有無確認利益？㈡被上訴人間就系爭不動產所為贈與及買賣之債權行為與物權行為是否基於通謀虛偽之意思表示而無效？上訴人得否請求確認上開贈與及買賣之債權行為與物權行為均無效，並依民法第113條規定代位請求塗銷所有權移轉登記？㈢上訴人得否依民法第244條第1、2項規定請求撤銷被上訴人間就系爭不動產贈與、買賣之債權行為及物權行為，並依同法條第4項規定請求塗銷所有權移轉登記？茲析述如下：
㈠上訴人提起消極確認之訴，有無確認利益？⒈按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上第1031號判例參照）。
⒉上訴人主張其與林通遠合作投資不動產並曾貸與林通遠金錢
（如附表三所示），經林通遠於97年9月8日結算，林通遠簽發系爭1,700萬元本票予其收執，擔保系爭結算款之給付，其對林通遠除有系爭1,700萬元本票債權及系爭結算款債權，並因林通遠另簽發之系爭45萬元本票亦未獲付款，對林通遠尚有系爭45萬元本票債權，林通遠竟與陳麗吟通謀虛偽為意思表示，將系爭不動產贈與及出售予陳麗吟，影響其債權之受償，自得訴請確認各該債權及物權行為為無效等語，被上訴人雖否認上訴人有提起消極確認之訴之法律上利益，並辯以林通遠並未於系爭1,700萬元本票填載發票日，欠缺票據法第120條規定之應記載事項，依同法第11條第1項規定，該紙本票應屬無效，縱然有效，該紙本票既用以擔保雙鳳路房地借款債務之清償，於雙鳳路房地出售後，即無貸款債務，上訴人不得行使該紙票據權利云云。惟原告有無提起確認訴訟之法律上利益，應以原告於事實審言詞辯論終結前之事實狀態為認定之基準（最高法院98年度台上字第2017號判決參照）。查，林通遠就系爭45萬元本票所提確認本票債權不存在之訴，已經新北地院於102年7月9日以102年度簡上字第100號判決駁回林通遠在第一審簡易之訴確定，既如不爭執事項㈥所述，上訴人於本件104年10月27日言詞辯論終結時，確為林通遠之債權人。然上訴人所稱被上訴人乃通謀虛偽成立贈與及買賣之債權與物權行為等情，為被上訴人所爭執，上訴人之債權得否受償在法律上顯處於不安之狀態，非不得藉由確認被上訴人間就系爭不動產所為贈與及買賣之債權與物權行為為無效將之除去。故上訴人先位聲明所提消極確認之訴，堪認有受確認判決之法律上利益。被上訴人以系爭1,700萬元本票債權及系爭結算款債權尚有爭議之詞為辯，並不可取。
㈡被上訴人間就系爭不動產所為贈與及買賣之債權行為與物權
行為是否基於通謀虛偽之意思表示而無效？上訴人得否請求確認上開贈與及買賣之債權行為與物權行為均無效，並依民法第113條規定代位請求塗銷所有權移轉登記？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與為非真意之合意，始為相當；又若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院62年台上字第316號判例、86年度台上字第3865號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文規定；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。
⒉上訴人主張林通遠已向其坦承將系爭不動產移轉登記予陳麗
吟，係為避免陳信仲之追償等語，足證被上訴人間就系爭不動產之贈與及買賣行為屬通謀虛偽意思表示，並提出其與林通遠於100年4-5月間、102年1月24日及103年1月17日之對話錄音光碟及譯文為證；林通遠則抗辯上訴人私下竊錄之內容無證據能力，縱然有之，亦係受上訴人誘導並虛應故事而為之對話，不足為證等語。查：
⑴觀之100年4-5月間之錄音譯文（見原審卷㈠第86-91頁即第
219-229頁、原審卷㈡第151-159頁），上訴人已於其上加註：「這是我當林通遠面前以簡易手機錄的對話」（見原審卷㈠第219頁），102年1月24日錄音譯文（見原審卷㈡第151-159頁），亦載：「男（即林通遠）：不用怕～你不用再錄音，你錄音也沒有用啦！」（見原審卷㈡第151頁），且林通遠於原審未曾否認上開譯文內容之真正，於本院審理期間亦稱係為安撫上訴人而為之陳述（見本院卷㈠第179頁），顯見上開錄音並非在林通遠不知情下所竊錄，自非無證據能力。至上訴人於本院另提之103年1月17日錄音譯文（見本院卷㈡第216-217頁），林通遠雖否認該錄音經其同意，惟既於104年5月4日準備程序期日陳稱：「不爭執有上證11譯文（即上開譯文）所載之對話」（見本院卷㈡第234頁背面），則林通遠於104年6月16日以答辯八狀抗辯該錄音係上訴人利用非法工具竊錄兩人談話，上開錄音譯文不具證據能力云云（見本院卷㈡第256頁正背面），並非可取。
⑵另細繹上訴人所提之上開錄音譯文，林通遠固提及因積欠陳
信仲債務，擔心不動產遭查封，將不動產移轉登記於陳麗吟名下。惟林通遠與上訴人間之婚外情持續多年，陳麗吟曾於97年間訴請離婚，因囿於子女尚未成年而撤回起訴，亦有陳麗吟提出新北地檢署101年度偵字第31297號不起訴處分書可徵（見本院卷㈡第228-229頁），而林通遠近年來因投資失利，財務每況愈下，亦為上訴人所不否認，則被上訴人抗辯林通遠為彌補其對婚姻不忠所致陳麗吟精神痛苦之損害及感念陳麗吟適時施予財務援助並持續維持家計，將如附表一所示不動產贈與予陳麗吟，尚與一般常情無違，堪認林通遠有贈與如附表一所示不動產予陳麗吟之意，陳麗吟亦有受贈與之意，依民法第406條規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約」，其等之贈與契約業已成立。至林通遠與陳麗吟之上開對話，充其量僅其移轉如附表一所示不動產之動機，否則為何移轉如附表一所示不動產之時未一併將如附表二所示不動產移轉登記予陳麗吟，故上開對話內容無礙於林通遠與陳麗吟確有贈與真意之認定。至林通遠與陳麗吟於系爭不動產移轉登記予陳麗吟後之99年12月13日與陳麗吟辦理離婚登記，亦如不爭執事項㈢所述，但有無離婚真意，僅涉及其等離婚效力存否，尚不得執以推認系爭不動產之移轉係被上訴人基於通謀虛偽之合意。上訴人依林通遠之上開對話內容而為主張，並非可採。
⒊上訴人又主張陳麗吟於原審已自認如附表一不動產之移轉並
非贈與云云。查，雖陳麗吟於原審亦稱：「所以不是全然是無償將上開土地（即如附表一所示土地）贈與給我」「被告林通遠贈與不動產移轉給陳麗吟之情形，如附表所示之償還部分款項明細，非原告所說之無償行為」等語，但自陳麗吟所陳前後文義以觀（見原審卷㈠第67頁背面、第105-106頁），實在於表達其深受上訴人與林通遠婚外情之苦，並靠己力維持家計及給與林通遠金援之情，而非承認其無受贈與如附表一所示不動產之意，自不能因陳麗吟不諳法律，即謂陳麗吟之上開陳述已構成訴訟上之自認。
⒋上訴人次主張林通遠尚保留如附表一之0.5坪土地，主導土
地開發，仍有處分管理該不動產之權利，足徵該移轉原因非贈與云云。林通遠雖不爭執其保留部分土地未贈與予陳麗吟之情，惟否認對已贈與部分土地有管理處分之權利。查，林通遠於96年9月12日即與陳麗吟及訴外人 邱黃雅俐 以如附表一之2686地號土地所有人名義，起訴請求占有人拆除地上物並返還土地，有林通遠所提上訴人未爭執真正之起訴狀可稽（見本院卷㈠第165-166頁），則縱林通遠持續關切該訴訟之進展，核係其就所保留土地權利之行使，自不得單憑上訴人臆測之詞，即為林通遠並無贈與如附表一所示不動產之真意。上訴人此項主張亦不足採。
⒌上訴人再主張被上訴人於98年2月6日即辦理夫妻分別財產制
之登記，應已完成彼此財產及債權債務之結算，陳麗吟辯稱其自94年起一再為林通遠代償債務、承接銀行貸款債務，並以此抵付買賣如附表二所示不動產之價金，顯非實在云云。惟「夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。」為民法第1023條第2項、第1046條所明定，陳麗吟為免如附表二所示不動產遭陳信仲拍賣，而與陳信仲達成以其於99年12月21日向福建連江地方法院提存所所提存1,590萬6,000元由陳信仲受領，並支付陳信仲495萬6,760元，陳信仲則塗銷第二順位抵押權之和解，其後又承接林通遠以如附表二所示不動產向彰化銀行所為抵押貸款3,430萬6,436元等情，既據陳麗吟提出上訴人未爭執真正之借據、和解協議書、支票及彰化銀行放款戶資料一覽表查詢為證（見本院卷㈡第53-55、249頁），且均在陳麗吟與林通遠婚姻存續期間為之，依上開規定，自非不得於婚姻存續期間請求林通遠償還，並據以抵付其等買賣如附表二所示不動產之價金。上訴人徒以被上訴人於98年2月6日辦理夫妻分別財產制之登記，主張被上訴人無買賣上開不動產之真意，仍非可採。
⒍上訴人另主張林通遠於97年間猶取得 楊山 建設股份有限公司
（下稱楊山公司）股份且擔任董事長，非無償債能力，亦得以三俊街房地增貸籌措償還陳信仲債務之資金，林通遠卻以2,500萬元價金移轉登記該不動產予陳麗吟，陳麗吟與林通遠就償還陳信仲債務資金來源之陳述又前後不一，顯見其等確有脫產之意；又林通遠將如附表二所示不動產移轉登記予陳麗吟後，卻不塗銷彰化銀行之第一順位抵押權，或變更債務人名義，益徵被上訴人之買賣為虛偽云云。查：
⑴林通遠於96年間購買如附表一所示土地後，於翌年取得楊山
公司股份且擔任董事長，雖據上訴人提出公司資料查詢為證（見本院卷㈠第133頁），且為林通遠所不爭執，但楊山公司既以投資興建及開發不動產為業，林通遠取得股份無非基於開發土地之目的，如附表一之2686地號土地地上物之排除既涉訟中（如前⒋所述），開發進度難免受阻，上訴人以林通遠擔任楊山公司董事長，即為林通遠毫無資金調度需求而待陳麗吟金援之推論，顯乏所據。
⑵依三俊街房地之不動產買賣契約書（見本院卷㈡第251-253
頁），林通遠雖以2,500萬元價金將該不動產出售予陳麗吟，惟該不動產於買賣契約97年11月26日締約時（見本院卷㈡第253頁）之市價若干，上訴人未舉證證明之，依該契約第3條第2項約定（見本院卷㈡第251頁），原向彰化銀行抵押借款之本金尚有1,731萬3,430元未償，能否增貸取得資金，非無疑義，上訴人以林通遠未以上開不動產增貸之詞，指稱被上訴人買賣附表二所示不動產係屬虛偽云云，核係臆測之詞，不足為據。
⑶上訴人又依陳麗吟於另件刑事案件所證前揭提存金之資金係
林通遠向其胞妹陳麗珠、 陳怡蓉 各借500萬元，林通遠及陳麗珠於該刑事案件亦辯稱林通遠因如附表二所示不動產將遭拍賣始向陳麗珠借款並將中山區房地信託予陳麗珠（見本院卷㈡第169-184頁），主張陳麗吟並未代林通遠向陳信仲清償債務，林通遠對系爭不動產仍有實質管理處分權能云云。惟新北地院102年度易字第2724號刑事判決及臺北地院101年度訴字第1235號民事判決（見本院卷㈠第68-81、62-66頁）已認定林通遠、陳麗珠所云向陳麗珠借貸之抗辯及陳麗吟之上開證詞皆不足採，自不得依其等於該案件所為之上開抗辯及證詞，遽謂陳麗吟為林通遠代償債務之情為不實。況各該案件係林通遠於99年12月間將中山區房地以信託為由移轉予陳麗珠（見不爭執事項㈢）所生爭訟，與系爭不動產贈與及買賣暨移轉登記時點有別，該案判決尚無從援為上訴人有利之認定。
⑷至彰化銀行於如附表二所示不動產所設定之第一順位抵押權
未經塗銷，有建物登記謄本可按（見原審卷㈠第144頁），且為被上訴人所不爭執。然「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」民法第867條、第881條之17定有明文，倘若陳麗吟未依其與林通遠承接抵押借款之約定清償彰化銀行借款債務，該不動產仍為該抵押權所追及，且買賣價金如何支付及抵押權登記是否塗銷或隨同移轉，仍應依買賣契約內容而定，殊不容上訴人以該抵押權登記未經塗銷，亦未變更抵押債務人名義，主張被上訴人就該不動產之買賣契約係通謀虛偽成立。
⒎依上所述，林通遠於與上訴人對話中所提及避免陳信仲之追
索，僅足證明林通遠處分不動產之動機，但不足證明林通遠無意贈與及出賣系爭不動產，且不足證明陳麗吟明知林通遠無意贈與及出賣，亦不足以證明林通遠與陳麗吟互相故意為虛偽之贈與及買賣意思表示。此外上訴人未再舉證證明被上訴人間就上開不動產贈與及買賣之債權行為及物權行為均屬通謀虛偽意思表示，則上訴人請求確認被上訴人間就上開不動產所為贈與及買賣之債權行為與物權行為均無效，並依民法第113條規定代位林通遠請求陳麗吟塗銷上開不動產所有權移轉登記，均非有理。
㈢上訴人得否依民法第244條第1、2項規定，請求撤銷被上訴
人間就系爭不動產贈與及買賣之債權行為與物權行為，並依同法條第4項規定請求塗銷所有權移轉登記？⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第2項、第4項本文雖有明定。惟撤銷權之行使，目的在於保全債務人之責任財產，用以確保債權，故債務人所為之無償行為是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院104年度台上字第708號判決參照）。又債權人行使民法第244條第2項撤銷訴權，以債務人於行為時，明知有損害於債權人之權利，且事實上將發生有害於債權人之結果為要件（最高法院67年台上字第1564號判例參照）。
且債權人得依民法第244條規定行使撤銷權，以其債權於債務人為詐害行為時，業已存在者為限，若債務人為詐害行為時，其債權尚未發生，自不許其時尚非債權人之人，於嗣後取得債權時，溯及的行使撤銷權（最高法院62年台上字第2609號判例參照）。
⒉上訴人主張被上訴人明知林通遠積欠其債務，竟基於脫免債
務詐害其債權之意思，由林通遠將系爭不動產以贈與及買賣為原因，移轉登記予陳麗吟，被上訴人間之行為已侵害其之債權，其得訴請撤銷並請求回復原狀云云；被上訴人則否認林通遠於移轉系爭不動產時有積欠上訴人債務之情。經查：⑴上訴人主張林通遠於97年9月8日簽發98年9月8日到期之系爭
1,700萬元本票予其收執後，竟於97年12月3日、98年9月14日以贈與、買賣為原因，移轉如附表一、二所示不動產予陳麗吟，雖據其提出系爭1,700萬元本票為證（見原審卷㈡第142頁）。惟林通遠於97年12月3日以贈與為原因移轉如附表一所示不動產之時，尚有不動產，業於前敘，縱林通遠當時之財務有惡化之情形，但是否已陷於無資力，是否使上訴人之系爭1,700萬元本票債權陷於清償不能、困難或遲延之狀態，既乏據可徵，即難遽斷。又系爭1,700萬元本票之到期日於98年9月8日屆期，上訴人並未即時聲請法院裁定准予強制執行，反而於100年3月6日委託訴外人永慶房屋仲介股份有限公司出售雙鳳路房地（見原審卷㈠第211頁委託銷售合約），直至100年6月間始聲請新北地院獲准核發系爭本票裁定（見原審卷㈠第4頁），可見上訴人擬先藉由出售雙鳳路房地之方式受償，則林通遠於98年9月14日以買賣為原因移轉如附表二所示不動產予陳麗吟之際，是否足生損害於上訴人之債權，亦有疑義，實難因上訴人事後認為雙鳳路房地出售之價格未達預期，即謂林通遠有詐害上訴人債權之意。雖上訴人另提出錄音譯文（見原審卷㈠第86-91頁、原審卷㈡第151-159頁，本院卷㈡第216-217頁）為證，但僅其與林通遠之對話錄音，尚不得採為不利陳麗吟之證據。且承前㈡⒉⑵所述，陳麗吟於97年間曾訴請與林通遠離婚，其與林通遠之關係顯然不佳，其是否知悉林通遠曾簽發該1,700萬元本票予上訴人，是否知悉該紙本票業已屆期提示未獲付款，即屬不明，然上訴人迭稱林通遠係為避免陳信仲之追償而移轉系爭不動產，被上訴人是否針對上訴人而為上開不動產之贈與及買賣，更有疑義。上訴人僅泛稱被上訴人曾為夫妻關係，並虛偽辦理離婚登記，而未提出其他積極證據相佐，上訴人所言陳麗吟亦明知上開不動產之移轉損及其之債權云云，自屬無據而不足採。
⑵上訴人另主張其與林通遠有如附表三所示之投資及借款關係
，林通遠於97年9月8日結算時，表示應給付其1,700萬元之系爭結算款，其中編號5四維路房地部分，林通遠願給付轉售差價之契約書既經林祐呈擔任見證人，可見陳麗吟與林通遠贈與及買賣不動產之行為時，已明知林通遠積欠其債務，自已害及其對林通遠之債權云云。惟上訴人與林通遠於97年9月8日進行投資及借款關係之結算一節，已遭林通遠否認，上訴人又未舉證以實其說，殊難信實。而附表三編號1、2、4之承諾給付投資分紅部分，亦經林通遠否認，復未據上訴人舉證證明之，此3項債權究否存在，亦無可信。編號3所示之代墊款債權部分，上訴人雖提出房地買賣契約書、匯款申請書、存摺節本、彰化銀行往來明細查詢及新北地院102年度重訴字第473號判決為證（見附表三），但上訴人與林通遠有投資及借貸關係，迭經上訴人 陳明 ，顯見其等之資金往來頻繁，倘被上訴人有意詐害上訴人債權，豈可能分別移轉如附表一、二所示不動產。至編號5之轉售價差部分，林通遠於96年12月13日雖立契約書，約明：「本人林通遠因欲撤回位於板橋四維路203號11樓之房屋買賣交易，今特立契約書，同意將來此屋售出後（售價須由林通遠及 魏彩亦 双方同意）扣除壹仟陸佰萬元外，其餘資金歸屬買方魏彩亦小姐所有，唯恐口說無憑，今特立此契約書為保證，並願負法律責任」，並由林祐呈為保證人（見本院卷㈠第60頁），為被上訴人所不爭執，固堪信實。惟上開契約書並無陳麗吟之署名，陳麗吟究否知悉林通遠對上訴人之承諾，既無其他積極證據可佐，上訴人行使民法第244條第1、2項之撤銷權，亦非法之所許。
⑶上訴人再主張其對林通遠之系爭45萬元本票債權已經新北地
院判決確定，雖如不爭執事項㈥所述，但該紙本票之發票日及到期日分別為98年12月8日及99年4月1日，均在系爭不動產移轉登記之後，足見該債權於移轉之時尚未存在，上訴人行使民法第244條第1項、第2項之撤銷權，於法未合，仍不應准許。
⒊依上所述，上訴人於被上訴人移轉系爭不動產時，對林通遠
縱有債權得以行使，惟林通遠贈與如附表一所示不動產時，是否已陷於無資力而使該債權清償不能、困難或遲延，是否有詐害上訴人之債權，上訴人之舉證尚有未足，至陳麗吟於移轉如附表二所示不動產時，是否明知林通遠積欠上訴人債務，上訴人既未再舉證證明之，則揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人故意詐害其對林通遠之債權，依民法第244條第1項、第2項規定，請求撤銷被上訴人間就系爭不動產贈與及買賣之債權行為與物權行為，並依同法條第4項規定請求陳麗吟塗銷所有權移轉登記，亦屬無理。
七、從而，上訴人主張依民法第113條規定，先位聲明請求確認被上訴人間就系爭不動產所為贈與及買賣之債權行為與物權行為均無效，並代位林通遠請求陳麗吟塗銷上開不動產所有權移轉登記，依民法第244條第1、2、4項規定，備位聲明請求撤銷被上訴人間就上開不動產贈與及買賣之債權行為與物權行為，並請求陳麗吟塗銷所有權移轉登記，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年11月3日
民事第十五庭
審判長法官郭瑞蘭
法官陳雅玲法官許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月3日
書記官任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一（贈與）：98年1月10日登記完竣┌────────────┬───┬─────┬──────┬─────┐│土地標示│地號│面積│權利範圍│所有權人││├───┬─────┬──┤│(平方公尺)│││││縣市│鄉鎮市區│段││││││├───┼─────┼──┼───┼─────┼──────┼─────┤│新北市│板橋區│文化│2686│165│39/100│陳麗吟││├───┼─────┼──┼───┼─────┼──────┼─────┤│新北市│板橋區│文化│2673│48│7/20│陳麗吟││└───┴─────┴──┴───┴─────┴──────┴─────┘
附表二（買賣）：98年9月16日登記完竣┌──────────────────┬─────┬─────┬──────┬────┐│土地/建物標示│地/建號│面積│權利範圍│所有權人│├─────┬────┬────┬──┤│(平方公尺)││││土地/建物│縣市│鄉鎮市區│段│││││├─────┼────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤│土地│新北市│新莊區│中誠│782│6173.48│138/10000│陳麗吟│├─────┼────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4445│136.68│全│陳麗吟││建物├────┴────┴──┴─────┴─────┴──────┴────┤││門牌號碼:新北市○○區○○路000號││├────┬────┬──┬─────┬─────┬──────┬────┤│(共有部分)│新北市│新莊區│中誠│4666│6498.86│48/10000│陳麗吟││├────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4670│135.96│367/10000││├─────┼────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4446│158.76│全│陳麗吟││建物├────┴────┴──┴─────┴─────┴──────┴────┤││門牌號碼:新北市○○區○○路000號2樓││├────┬────┬──┬─────┬─────┬──────┬────┤│(共有部分)│新北市│新莊區│中誠│4666│6498.86│52/10000│陳麗吟││├────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4670│135.96│422/10000│陳麗吟│├─────┼────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4437│114.38│全│陳麗吟││建物├────┴────┴──┴─────┴─────┴──────┴────┤││門牌號碼:新北市○○區○○路000號2樓││├────┬────┬──┬─────┬─────┬──────┬────┤│(共有部分)│新北市│新莊區│中誠│4666│6498.86│38/10000│陳麗吟││├────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4670│135.96│304/10000│陳麗吟│├─────┼────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4592│6.61│2/150│陳麗吟││建物├────┴────┴──┴─────┴─────┴──────┴────┤││門牌號碼:新北市○○區○○路000巷0○0號││├────┬────┬──┬─────┬─────┬──────┬────┤│(共有部分)│新北市│新莊區│中誠│4666│6498.86│1/10000│陳麗吟││├────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4667│4710.62│999/10000│陳麗吟││├────┼────┼──┼─────┼─────┼──────┼────┤││新北市│新莊區│中誠│4675│109.99│14/10000│陳麗吟│└─────┴────┴────┴──┴─────┴─────┴──────┴────┘附表三：
┌──┬──────────────┬────────────┬───────────┐│編號│上訴人主張其投資或借貸情形│上訴人所提證據│林通遠所提證據│├──┼──────────────┼────────────┼───────────┤│１│林通遠於91年間承諾要為上訴人│91.7.25切結書（本院卷㈠│林通遠從未承諾給付400│││付清房屋貸款，乃簽發6張面額│第51頁）│萬元予上訴人（本院卷㈡│││均為50萬元本票予上訴人，惟陳││第37頁）。│││麗吟得知後，向上訴人索回前揭│││││6張本票，及林通遠前所給付予│││││上訴人之投資利得新臺幣（下同│││││）100萬元。│││││林通遠承諾會補償上訴人之損失│││││，且將來投資利得均歸上訴人所│││││有，故林通遠應給付400萬元。│││├──┼──────────────┼────────────┼───────────┤│２│林通遠與訴外人 邱武勇 合夥於93││林通遠從未承諾支付獲利│││年12月20日法拍購入改制前臺北││予上訴人（本院卷㈡第37│││縣新莊市○○路00號房地，於95││頁背面）。│││年6月22日出售獲利1,100萬元，│││││林通遠承諾給付550萬元獲利予│││││上訴人。│││├──┼──────────────┼────────────┼───────────┤│３│林通遠於94年4月30日購買雙鳳│1.房地產賣賣契約書（原審│1.買賣價金2400萬元，頭│││路房地，借名登記於上訴人名下│卷㈠第209頁）。│期款200萬元、二期款│││，向上訴人借貸150萬元為房屋│2.94.5.24匯款申請書（原│200萬元，向彰化銀行│││款，且由上訴人代為墊付至97年│審卷㈠第189頁）。│抵押貸款1,700萬元、│││9月8日之貸款利息143萬8,218元│3.存摺節本（原審卷㈠第│信貸150萬元（原審卷│││。│190頁）。│㈠第73頁背面）。││││4.彰化銀行往來明細查詢（│2.50萬元是林通遠於94年││││原審卷㈠第204-208頁）│4月23日出售新莊市民││││。│安西路房地所得價款││││5.新北地院102年度重訴字│中之50萬元支付（本院││││第473號判決（本院卷㈡│卷㈡第99頁）。││││第105-134頁）。│3.100萬元是由上訴人於│││││94年5月24日償還其向│││││林通遠借款（91年11月│││││20日至93年9月1日陸續│││││借款206萬元予上訴人│││││）（本院卷㈡第41-44│││││頁）。│││││4.彰銀房貸自購屋以來皆│││││係由林通遠繳交（本院│││││卷㈡第45-47頁新北地│││││檢署101年度偵字第173│││││54號起訴書）。│├──┼──────────────┼────────────┼───────────┤│４│林通遠以其女兒林怡君名義與其││此投資案與上訴人無關，│││堂兄 林瑞文 於94年5月4日合作投││林通遠亦從未承諾支付獲│││資購買花蓮土地，於96年9月10││利予上訴人（本院卷㈡第│││日出售，林通遠獲利100萬元，││38頁）。│││林通遠承諾給付上訴人。│││├──┼──────────────┼────────────┼───────────┤│５│林通遠於96年間購買改制前臺北│1.96.3.15收入傳票、96.5.│1.96.3.15、96.5.15、│││縣板橋市四維路「富貴名門」預│15收入傳票、96.6.20收│96.6.20之匯款203萬│││售屋一戶，價金1,600萬元（自│入傳票（本院卷㈠第53-5│5,000元為林通遠與上│││備款400萬元、銀行貸款1,200萬│5頁）。│訴人亦之其他資金往來│││元），上訴人於96年3月15日、5│2.96.6.20合夥契約書（本│。且林通遠已於96.6.│││月15日及6月20日匯款計200萬元│院卷㈠第56頁）。│20至96.8.13間以支票│││予林通遠，向林通遠購買該房地│3.96.12.3匯出匯款用紙、│4紙金共203萬7,000元│││所有權（2分之1），嗣又向林通│96.12.4匯出匯款用紙、│返還上訴人（本院卷│││遠購買所餘之所有權，惟陳麗吟│96.12.14匯出匯款用紙（│㈡第38頁、第48-51頁│││出面阻止，其乃於林通遠在96年│本院卷㈠第57-59頁）。│）。│││12月13日出具契約書，承諾該房│4.96.12.3契約書（本院卷│2.此合資案已於96.12.13│││地出售之價金須由林通遠及上訴│㈠第60頁）。│撤回，上訴人於96.12.│││人同意，且價金逾1,600萬元部││3及96.12.4匯出之200│││分均歸上訴人所有後，同意解除││萬元，林通遠已於96.│││其與林通遠之買賣契約。││12.14匯款120萬元，及│││惟前揭房地出售所得逾1,600萬││交付80萬元支票返還（│││元之價金為183萬元，林通遠卻││本院卷㈡第38頁、卷㈠│││未將183萬元給付上訴人。││第124頁）。│││││3.補償利潤部分，林通遠│││││已依上訴人之要求，交│││││付117萬元支票（本院│││││卷㈠第125頁、卷㈡第│││││78頁、第90頁背面）。│└──┴──────────────┴────────────┴───────────┘